Koronavirüs ve Hukuki Meseleler

13 Mart 2020

Özay Hukuk Bürosu

Ülkemizde de olumsuz etkilerini göstermeye başlayan Koronavirüs’ün, iş dünyasına yönelik mevcut veya olası hukuki etkileri hakkında karşımıza çıkan/çıkabilecek sorulara ilişkin hazırlamış olduğumuz çalışmamız aşağıda değerlendirmelerinize sunulmuştur. Henüz oldukça yeni ve hukuki anlamda tartışmaya açık birçok müphem noktası bulunan meseleler hakkında farklı hukuki görüşler de olabileceğine ilişkin saygımızı peşinen beyan ederiz. Yakın zamanda sona ermesini umduğumuz bu tatsız sürecin hemen başında paylaştığımız görüşlerimizin mesleki ve akademik açıdan tartışmaya değer ve aydınlatıcı bulunmasını dileriz.

1. İşverenlerin Koronavirüs’ün yayılmasını önlemek amacıyla kendi aldıkları inisiyatif doğrultusunda geçici süreyle işyerlerini kapatması durumunda çalışanlara ücretini ödeme yükümlülüğü bulunmakta mıdır?

Herhangi bir resmi açıklama yapılmadan önce işverenin kendi insiyatifi ile işyerini kapatması durumunda, kural olarak işverenin çalışanların ücretini ödeme yükümlülüğü devam eder. Zira, bu durumda, işveren herhangi bir zorlayıcı neden bulunmaksızın, kendi insiyatifiyle işyerini kapatma kararı almakta olup bu sebeple işverenin çalışanın ücretini ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmaz.

2. Koronavirüs’ün yayılmaması amacıyla verilen “kamu kaynaklı tavsiye kararı”na istinaden işverenlerin işyerlerini geçici süreyle kapatması durumunda çalışanlara maaş ve diğer yan hakları ödeme yükümlülüğü bulunmakta mıdır?

Kural olarak kamu tavsiye kararı verilmesi halinde de işverenin geçici süreyle işyerini kapatması halinde çalışana ücretini ve yan haklarını ödeme borcu devam eder.

Kamu tavsiye kararının açıklanması halinde stoklarının tükenmesi, talebin ciddi ölçüde azalması veya mağazanın bir Koronavirüs teşhisi nedeniyle karantina altına alınması vb. durumlar sebebiyle işyerinin kapanması hallerinde dahi ilgili sorunların işveren tarafından giderilebileceği ve bu doğrultuda işverenin çalışanın ücretini ödeme borcunun devam ettiği düşünülmelidir.

Bu şekilde durumların meydana gelmesi durumunda, öncelikle;

a) tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşması,

b) işverenin varsa çalışana ücretli izin kullandırması,

c) yapılacak işin niteliği müsaade ediyor ise (örneğin beyaz yakalarda) evden çalışma yapılması,

d) telafi çalışması yapılması

seçeneklerinin değerlendirilmesi uygun olacaktır.

3. Koronavirüs’ün yayılmaması amacıyla kamu kaynaklı zorunlu bir karar sebebiyle işverenlerin işyerlerini geçici süreyle kapatması hallerinde çalışanlara maaş ve diğer yan hakları ödeme yükümlülüğü bulunmakta mıdır?

4857 Sayılı İş Kanunu’nun (“İş Kanunu”) 40. maddesi uyarınca, bir haftadan fazla süre boyunca, işyerinde işin durmasına sebep olan veya çalışanın çalışmasını engelleyen zorlayıcı nedenlerin vuku bulması durumunda iş sözleşmesi bu bir haftalık süre için askıya alınır ve bu süre boyunca çalışana yarım maaş ödenir 1.

Somut olayda, kamu otoritesinin zorunlu kararı sebebiyle işyerlerinin kapatılmasının zorlayıcı sebep niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmelidir. Yargıtay’ın kökleşmiş içtihadı 2, zorlayıcı nedenleri, “…el, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir” şeklinde tanımlamaktadır. Bu kapsamda Koronavirüs nedeniyle bölgesel karantinalar uygulanması veya sokağa çıkma yasaklarının uygulanması durumunda çalışanın işe gelmesinin mümkün olmaması sebebiyle bir haftalık süre boyunca, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, işveren çalışana yarım ücret ödemekle yükümlüdür. Zira işbu madde bahsi geçen Yargıtay kararında da belirtildiği üzere salgın hastalıklar nedeniyle karantina uygulamaları gibi haller için düzenlenmiştir.

Zorlayıcı nedenin bir haftadan uzun sürmesi durumunda çalışanın işyerine gelmesinin mümkün olmaması nedeniyle, işverenin İş Kanunu uyarınca çalışanın sözleşmesini haklı nedenle, feshetme hakkı olduğu kanaatindeyiz.

 

Mevbank - Sosyal Güvenlik Paketi

 

4. Çalışanların yurt içinde ve/veya yurt dışında yapılacak toplantılara ve iş seyahatlerine katılmak istememesi, işverenlere iş akdini fesih imkânı tanır mı?

İşbu bilgi notu yayımlandığı tarih itibariyle dünya genelinde Koronavirüs tanısı konulan çok sayıda vaka tespit edilmiş olup bu virüs türü ölümlere sebep olmuş, ülkemizde bir vaka görülmüş ve henüz ülkemiz açısından salgın hastalık statüsünün olmadığı açıklanmıştır. Bir başka ifade ile resmi açıklamalara göre dünya genelinde salgın, sonuçlarını ciddi ölçüde göstermekte, ülkemizde ise önleyici tedbirler üzerinde yoğunlaşılmaktadır. Bu noktadan hareketle çalışanın özellikle yurt dışına yapılacak bir iş seyahatine yahut toplantısına katılmak istememesi gerek kendi sağlığı gerekse kamu sağlığı açısından haklı bir gerekçe olup işveren tarafından bu doğrultuda bir zorlama yapılamayacağı, bu hususun geçerli yahut haklı nedenle feshe gerekçe teşkil etmeyeceği kanaatindeyiz. Çalışanın ısrarına rağmen yurt dışına gönderilmek istenmesi halinde ise çalışanın iş akdini haklı nedenle feshetme hakkı doğabilecektir.

Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) “İşçinin kişiliğinin korunması” başlıklı 471. maddesinin 2. fıkrasında da işverenin, çalışanların iş sağlığı ile güvenliğini sağlaması bir yükümlülük olarak belirtilmiştir.

“İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.”

İşbu bilgi notunun yayımlandığı tarih itibariyle ülkemizdeki mevcut durum dikkate alındığında yurt dışına iş amacıyla yapılacak seyahatlere katılmayı reddetmek ile yurt içinde gerçekleşecek bir toplantı yahut iş seyahatine katılmayı reddetmenin aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz. Ülkemizde görülen Koronavirüs’ün salgın hastalık boyutunda olmaması, herhangi bir karantina uygulanmaması ve idare tarafından alınan resmi bir karar bulunmaması sebepleriyle yurt içindeki bir toplantıya yahut iş seyahatine katılmak istemeyen çalışanın talebinde (mutlaka somut olayın varsa sıhhi riski değerlendirilmek kaydıyla) haklılık payı bulunmadığı görüşündeyiz. Toplantılara katılmak ve işin devamını sağlamak çalışanın asli yükümlülüğü olduğundan, bu ödevin yazılı olarak birkaç defa hatırlatıldığı halde yerine getirilmemesi, İş Kanunu’nun 25-II-H bendinde yazılı “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” hükmü uyarınca haklı nedenle fesih sebebi olarak kabul edilebilecektir. Ancak bu usule başvurulmadan evvel çalışana en az 2 (iki) yahut 3 (üç) defa yazılı uyarı verilerek yerine getirmesi istenen görevin açık bir biçimde tebliğ edilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.

5. Çalışanların yurtdışı seyahatleri dönüşünde çalışanın 14 (on dört) gün süreyle işyerine gelmemesi için önlem alması ve bu amaçla çalışanın ücretsiz izin kullandırması hukuka uygun mudur?

İşverenin çalışanın rızası hilafına çalışanı ücretsiz izne çıkarması Yargıtay içtihatları kapsamında iş sözleşmesinin eylemli feshi olarak nitelendirilmektedir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 15.01.2014 tarihli ve 2013/15874 E. 2014/310 K. tarihli kararında bu husus aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir.

“Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.”

Çalışana ücretsiz izin verilebilmesi için Kanun’un “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22. maddesi kapsamında işveren tarafından ücretsiz izin teklifinde bulunularak 6 (altı) iş günü içerisinde bu hususa ilişkin yazılı olarak onay alınması gerekmektedir. Yargıtay içtihatları ile de sabit görüleceği üzere, işveren tarafından teklif edilen ücretsiz izinlerin çalışanlar tarafından kabul edilmesi halinde ise ücretsiz izin yapılmasında bir sakınca bulunmadığı anlaşılmaktadır 3.

Bu kapsamda belirtmek gerekir ki, çalışanların ücretsiz izin için onayı bulunmadığı takdirde çalışanlara (i) ücretli izin verilmesi, (ii) telafi çalışması yaptırılması veya (iii) evden çalışma yaptırılması seçenekleri değerlendirilmelidir.

A. Ücretli İzin Verilmesine İlişkin Değerlendirmelerimiz

Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) “İzin İsteği ve Verilmesi” başlıklı 8. maddesi 4 uyarınca işverenin çalışanın yıllık izin kullanımı talebi ile bağlı olmadığı belirtilmiş olup, bu aşamada işverenlerin dürüstlük kuralının sınırları dâhilinde olmak üzere çalışanlara kendi inisiyatifleri doğrultusunda ücretli izin kullandırması hukuka uygundur. Yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, yıllık izin zamanının belirlenmesi hususu işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 01.07.2008 tarihli ve 2007/21656 E. 2008/18647 K. sayılı kararında da bu husus aşağıdaki şekilde ifade edilmektedir.

“Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.”

Yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında, işverenin Koronavirüs’ün etkileri sebebiyle çalışanlara ücretli izin kullandırması hukuka uygundur. Bununla birlikte, kullandırılan yıllık ücretli izinlerin çalışanların yıllık izinlerinden mahsup edilmesi uygun olacaktır.

Koronavirüs etkisi sebebiyle, işverenlerin Yönetmelik’in “Toplu İzin” başlıklı 10. maddesi doğrultusunda çalışanlara toplu izin kullandırması da değerlendirilebilecektir. İlgili maddeye göre “İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir”.

Yine aynı yönetmeliğin 11. maddesine göre “Toplu izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte verilir."

Toplu izin kullandırılması durumunda da kullandırılan izinlerin çalışanların yıllık ücretli izinlerinden mahsup edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

B. Telafi İzni Kullandırılmasına İlişkin Değerlendirmelerimiz

İş Kanunu ve Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 7. maddesi uyarınca telafi çalışmasının;

  • 2 ay içerisinde yaptırılması,
  • Sebebiyle birlikte çalışma tarihinin açık şekilde duyurulması,
  • İş durdurma sona erdiğinde çalışanların toplam günlük çalışmanın 11 saati aşmaması,
  • Telafi çalışma süresinin 3 saatten fazla olmaması
  • Tatil günlerinde yaptırılmaması

gerekmektedir. Çalışanlardan Koronavirüs’ün yayılma tehlikesi nedeniyle çalışılmayacak sürede ücretsiz izinli sayılmaları ancak yazılı onayları ile olabileceği gibi yine işveren tarafından talep edilmesi halinde bu sürede yıllık izinli sayılmaları da mümkün olabilecektir. Ücretsiz ve ücretli izin alternatifleri ile sonuç alınamaması halinde yukarıda ifade edildiği şekilde telafi çalışması yoluna gidilebilecek olup işyerinde belirlenecek ve işveren tarafından duyurulacak tarihler arasında işin durdurulduğunu, hangi tarihte işe başlanacağını, hangi tarihler arasında ve kaçar saat telafi çalışması yaptırılacağının çalışanlara ilan edilmesi, takip eden süreçte bir problem ile karşılaşmamak adına yazılı onay alınması uygun olacaktır. Çalışılmayan süre içerisinde çalışanlara ücretleri ödenmeye devam edilmesi gerekmekte olup, daha sonradan günlük toplam çalışma 11 saati aşmayacak şekilde yaptırılacak telafi çalışması için ise ilave ücret ödenmesi gerekmemektedir. Bu aşamada özellikle, telafi çalışmasının 2 aylık süre içerisinde yapılabileceğinin ve Koronavirüs’e ilişkin alınacak önlemlerin 2 aydan fazla sürmesi durumunun ihtimal dâhilinde olması ve bu itibarla telafi çalışması yaptırılamayacağının değerlendirilmesinin de önem arz ettiği kanaatindeyiz.

C. Uzaktan Çalışmaya İlişkin Değerlendirmelerimiz

Koronavirüs tehlikesi sebebiyle, işverenin çalışanı koruma yükümlülüğü ve evden çalışmanın çalışan lehine bir uygulama olduğu gözetildiğinde, çalışanların görev ve çalışma koşulları elvermekte ise ücretlerinin ödenmesi kaydıyla evden çalıştırılmalarının hukuka uygun olarak değerlendirileceği kanaatindeyiz. Uzaktan çalışma İş Kanunu’nun “Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma” başlıklı 14. maddesinde düzenlenmektedir.

“Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”

Bu sürecin başlatılmasından önce çalışanlara yazılı bir bildirim yapılması/ evden çalışılacağının ilan edilmesi; ilgili bildirimde/ilanda çalışanların ücretlerinin aynen korunacağı hususunun mutlaka belirtilmesi önem arz etmektedir. Madde hükmü doğrultusunda çalışanların ilgili dönemde sözleşme şartları aynen korunarak evden çalışmayı kabul ettiklerine ilişkin yazılı muvafakatname vermeleri uygun olacaktır. Buna karşın, çalışanların herhangi bir gerekçeyle evden çalışmayı kabul etmemeleri halinde, kendilerine ücretli izin verilmesi gerekebilecektir. Böyle bir durumda her somut olayın ayrıca değerlendirilmesi uygun olacaktır.

6. Koronavirüs’ün etkileri sebebiyle satım, eser, istisna vb. akitler bakımından edimin yerine getirilememesi ihtimalinde hukuken alınabilecek aksiyonlar nelerdir?

Satım, eser, istisna vb. akitler bakımından tarafların edimlerini yerine getirememeleri halinde durumun şartlarına ve etkinin şiddetine göre TBK’nın ifa imkânsızlığına ilişkin 136. maddesinin 5 veya aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesinin 6 uygulama alanı bulması gündeme gelebilecektir. Başka bir deyişle;

a. edimin yerine getirilmesinin imkânsız hale gelmesi halinde TBK’nın 136. maddesi uyarınca tarafların borcu sona erecek;

b. edimin ifasının imkânsız hale gelmemesi ve fakat ifanın yerine getirilmesi halinde edimin ifasının önemli ölçüde güçleşmesi halinde ilgili tarafça uyarlama talep edilmesi söz konusu olacaktır.

Konuyu örneklerle açıklamanın faydalı olacağı kanaatindeyiz:

- Eser meydana getirme borcu bulunan yüklenicinin, yalnızca Çin’den tedarik edilebilen malzemeleri kullanarak eser meydana getirebildiği varsayımında; yüklenici Çin’de üretimin veya sevkiyatın durduğundan bahisle edimin ifasının imkânsızlaştığını ileri sürebilecek ve bu itibarla TBK’nın 136. maddesi uygulama alanı bulacak ve ilgili tarafın borcunu ifa etme yükümlülüğü sona erecektir.

- Bir alışveriş merkezinde kiracı konumunda olan mağazada stok kalmaması, müşteri ziyaretlerinin yok denecek aşamaya gelmesi, çalışanların fiziksel veya ruhsal sebeplerle işe gelememesi sebebiyle mağazanın açılamaması gibi hallerdeyse TBK’nın 138. Maddesi uyarınca uyarlama talep edilebilecektir. Zira böyle bir durumda ifanın “imkânsız hale geldiğinden” söz edilemeyecek olmakla birlikte, ifanın önemli ölçüde güçleşmesi söz konusudur. Kira bedelini ödeme borcu imkânsız hale gelemez, ancak öngörülmeyen ölçüde değişen koşullar sebebiyle üzerinde anlaşılan bedelin aynen ödenmesi de beklenmemelidir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 21.03.2018 tarihli ve 2017/4414 E. 2018/1420 K. sayılı kararında da bu husus aşağıdaki şekilde ifade edilmektedir.

“Davaya konu ürünlerin fiyatlarında aşırı bir artış olsa bile ifanın yerine getirilmesinin mümkün olduğu, cins borcu niteliğindeki ürünler tamamen yok olmadıkça nev'i telef olmaz kuralı gereği imkansızlıktan bahsedilemeyeceği, sözleşme ile satım konusu ürün miktarı ve fiyatının belirlendiği, satıcının taahhüt etmiş olduğu emtiayı teslim etmesi gerektiği, diğer taraftan TBK'nın 138.maddesi hükmü gereğince bir durum mevcut olduğu takdirde bu durumun sadece diğer tarafa karşı bir def'i olarak ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, doğrudan sözleşmenin uyarlanmasının mahkemeden istenmesi gerektiği, ancak davacı tarafından uyarlama davası açılmadığı, uyarlama davası açılıp bu davada uyarlamaya karar verilmedikten sonra borçlunun borcunu ifadan kaçınamayacağı, böyle bir kaçınmanın borca aykırılık teşkil ettiği, bu durumda diğer tarafın sözleşme hükümleri gereği cezai şart talep etmesinin mümkün olduğu ve sözleşmenin 5.3. maddesi gereğince cezai şart alacağını davacının alacağından takas edebileceği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.”

Bahsi geçen durumun meydana gelmesi halinde, aşırı ifa güçlüğü içerisinde bulunan tarafın edimini uyarlama davası açacağına ilişkin ihtirazi kayıt düşerek yerine getirmesi uygun olacaktır. Uyarlama davası açılması aşamasında Yargıtay içtihatları uyarınca taraflar öncelikle hâkimden sözleşmenin uyarlanmasını talep eder; uyarlamanın mümkün olmadığı halde ise sözleşmeden dönebilir/sözleşmeyi feshedebilirler.

7. Kiracı konumundaki işletmelerin Koronavirüs etkisiyle ziyateçi/müşteri sayısının azaldığından bahisle ve kendi insiyatifleriyle mağazaları geçici süreyle kapatması halinde mağazaların kapalı tutulduğu günler bakımından kira bedeli ve ortak gider ödeme yükümlülüğü devam eder mi?

Konunun TBK madde 136’da yer alan ifa imkansızlığı ve madde 138’de yer alan aşırı ifa güçlüğü hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Belirtmiş olduğumuz ihtimalde kiracı herhangi bir idari karar olmaksızın kendi insiyatifiyle mağazayı kapatma kararı alırsa bu durumda ifa imkânsızlığı söz konusu olmayacak, borç sona ermeyeceğinden kiracının kira bedeli ve ortak gider ödeme yükümlülüğü devam edecektir. Bu durumda tahliye riskini de önlemek amacıyla ihtirazi kayıtla kira bedellerinin ödenmesi ve ayrıca TBK madde 138 uyarınca aşırı ifa güçlüğü ileri sürülerek uyarlama davası ikame edilmesi hukuka uygun olacaktır. Şöyle ki;

İfa imkânsızlığı açısından değerlendirme

Kiracı, idari karar olmaksızın sağlık sebepleri, müşteri sayısının ve buna bağlı cironun ciddi ölçüde azalması sebebiyle mağazayı kapatma kararı alırsa bu durumda imkânsızlık söz konusu olmayacaktır. Kaldı ki 11.03.2020 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından “Bir ya da birkaç vakanın salgın olarak nitelendirilmemesi gerekir” şeklinde yapılan açıklama sonucu Türkiye’de Koronavirüs tespit edilmesinin salgın hastalık olarak nitelendirilmediği kanaatine varılmaktadır. Bu durumda kiraya veren kiralanan yeri kullanıma uygun bulundurma yükümlülüğünü, kiracı da kira borcunu ifa yükümlülüğünü yerine getirebilecek durumda olduğundan ifa imkânsızlığı/mücbir sebep söz konusu olmayacaktır. Nihayetinde borç sona ermediğinden kira sözleşmesinden doğan kira bedeli ve ortak gider bedeli ödeme borcu devam edecektir.

Aşırı ifa güçlüğü açısından değerlendirme

Aşırı ifa güçlüğünün uygulama alanı bulabilmesi için;

i) sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmesi beklenemeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkmış olması,

ii) bu durumun borçludan kaynaklanmıyor olması,

iii) mevcut durum itibariyle borcun yerine getirilmesinin dürüstlük kuralı uyarınca borçludan beklenemeyecek olması,

iv) borcun henüz ifa edilmemiş olması yahut ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklar saklı tutularak, ihtirazi kayıtla ifa edilmiş olması gerekmektedir.

Koronavirüs tespiti salgın hastalık olarak nitelendirilmese de tüketiciler virüs bulaşması ihtimali ile kalabalık alanlardan uzaklaşacak, bu durumda örneğin cadde veya AVM’lerde bulunan perakende işletmecilerin ciddi ciro kayıplarına sebep olacaktır. Keza bazı çalışanların fiziki/psikolojik açıdan olumsuz sağlık koşulları sebebiyle işe devam edemediklerinden mağazanın açılamaması da üzücü olmakla birlikte ihtimal dâhilindedir. Kiracı, kira sözleşmesi akdederken Koronavirüs riskini bilebilecek durumda değildir ve bu risk kiracıdan kaynaklanmamaktadır. TBK, borcun ifasının beklenmesini dürüstlük kuralına aykırı bulduğundan kiracının Koronavirüs haberiyle uğradığı zararın mahvına, iflasına sebep olması da şart değildir. (Oğuzman, Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 11. Bası, Vedat Kitapçılık, sy.582) O halde kiracı kira bedelini ifa etmeden veya ihtirazi kayıtla ifa ederek uyarlama davası ikame edebilecektir. Kira bedelinin ödenmemesi tahliye riskini de beraberinde getirdiğinden kira bedelinin ihtirazi kayıtla ödenmesi ve eş zamanda uyarlama davası ikame edilmesi tahliye riskini bertaraf edecektir.

Uyarlama davasında mahkemeden terditli olarak:

(i) mağazanın kapalı tutulması veya ciddi ciro kaybı sebebiyle kira bedeli ve ortak gider ödenmemesine,

(ii) bu hususun kabul edilmemesi halinde mağazanın kapalı tutulması veya ciddi ciro kaybı sebebiyle kira ve ortak gider bedelinden indirim yapılmasına,

(iii) her halükarda mağazanın kapalı tutulması halinde aleyhe cezai şart ve fesih hükümlerinin işletilmemesine karar verilmesi talep edilecektir.

Bütün bu koşullar mahkemece değerlendirilecek ve yöneltilen talepler hakkında karar verilecektir. Borcun yerine getirilmesinin dürüstlük kuralı uyarınca borçludan beklenemeyecek olması koşuluna ilişkin değerlendirmede, somut olay bakımından Koronavirüs etkisinin günlük yaşama etkisi, mağaza doluluk oranları, ürün tedarikinin mümkün olup olmadığı hususları, kira ilişkisine devam edilmesinin kira borçlusu bakımından objektif olarak mümkün olup olmadığı ve mevcut koşullarda kira ödenmesinin borçludan beklenebilirliği göz önünde bulundurularak karar verilecektir. Gerekli koşulların oluştuğu kanaatine ulaşılması halinde uyarlama yapılarak mağazaların kapalı tutulduğu dönemler bakımından kira bedeli ödenmemesine veya ciddi ciro kaybı gözetilerek kira bedelinden indirim yapılmasına karar verilebilecek ve ihtirazi kayıtla yapılan kira ödemelerinin geri alınması mümkün olabilecektir. Bu bakımdan, olası bir yargılamada virüs salgın durumunun etkisine ilişkin iddiaların ispatlanması gerekmesi durumuna binaen ispat vesikalarının toplanması faydalı olacaktır 7.

Kat Mülkiyeti Kanun’u uyarınca ortak giderlerin ödenmesi anagayrimenkulde faaliyetin devamlı olması niteliği uyarınca zorunludur. Kanun’un 20.maddesi c bendi uyarınca Kat malikleri ortak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamayacağı düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere kat malikleri ve bağımsız bölümlerden devamlı surette yararlananların sırf bazı ortak yer ve tesisleri kullanmadıkları gerekçesiyle ortak gider kalemlerini ödemekten imtina edemeyeceği düzenlenmişken, resmi bir merci kararı olmaksızın işletmeler tarafından mağazaların kapatılması nedeniyle anagayrimenkulün ortak gider kalemlerinin ödenmemesine imkân verecek bir definin ileri sürülmesinin olanaklı olmadığı kanaatindeyiz. Bu halde dahi, imkânsızlık ve aşırı ifa güçlüğü durumları değerlendirilmeli, ancak bu iki unsurdan birisi mevcutsa ortak gider bedelinin tenzili veya hiç ödenmemesi söz konusu olmalıdır. Her halükarda yukarıda da detaylı açıklandığı üzere TBK 138. madde kapsamında ortak gider kalemlerinin ödenmemesi veya indirim yapılmasına yönelik uyarlama talebi ile dava açılması da mümkündür.

Bununla birlikte, özellikle AVM kira sözleşmelerinde shop mix’in bozulmaması, mağazanın keyfi olarak kapatılmasının önüne geçilebilmesi amacıyla cezai şartlar öngörülmektedir. Keyfi uygulamalarla kapatmaların önüne geçmek için ihdas edilmiş cezai şartın amaçsal olarak uygulanmaması gerektiği ve olası bir uyarlama davasında bu yönde savunma yapılabileceği kanaatindeyiz.

Ayrıca belirtmek isteriz ki bu mütalaanın yazımı tarihinde tedarik zincirinin ciddi şekilde sekteye uğradığı, mağazaların boşaldığı ve insanların sokağa çıkmaktan imtina ettiği bir durum (umarız olmaz) söz konusu değildir. Mevcut duruma göre yapılacak değerlendirmede mağazaların geçici süreyle alınan inisiyatif doğrultusunda kapatılmasının, madde 138’de gereken “beklenemezlik” koşulunu yaratacak ağırlıkta olmadığı, dolayısıyla mütalaa tarihinde bu yönde bir karar alındığı takdirde kira ödeme yükümlülüğünün ortadan kalkmayacağı kanaatindeyiz.

8. Kiracı konumundaki perakende işletmelerin Koronavirüs etkisiyle müşteri sayısının azaldığından bahisle mağazaları geçici süreyle kamu tavsiye kararına istinaden kapatması halinde mağazaların kapalı tutulduğu günler bakımından kira bedeli ve ortak gider ödeme yükümlülüğü devam eder mi?

İdare tarafından mağazaların kapanması ve sokağa çıkılmaması yönünde tavsiye niteliğinde bir karar yayınlanması halinde, bu durum yukarıda yaptığımız açıklamalar doğrultusunda, olası bir uyarlama davasında zorlayıcı sebeplerin varlığına dair iddiaları destekleyecek bir unsur olacaktır. Ancak, kararın tavsiye niteliğinde olması ve yasaklayıcı olmaması kira sözleşmesi taraflarının borçlarını imkânsızlaştırmayacak, bu sebeple TBK madde 136’da düzenlenen ifa imkânsızlığı söz konusu olmayacaktır. Bu durumda yine yukarıda yer alan açıklamalarımız kapsamında kira bedeli ve ortak gider bedeli ödemeleri için uyarlama davasının ikame edilmesi gerekecektir.

9. Kiracı konumundaki perakende işletmelerin Koronavirüs etkisiyle müşteri sayısının azaldığından bahisle mağazaları geçici süreyle kamu otoritesinin zorunlu kararı sebebiyle kapatması halinde mağazaların kapalı tutulduğu günler bakımından kira bedeli ve ortak gider ödeme yükümlülüğü devam eder mi?

İdare tarafından mağaza gibi toplu alanların kapatılması ve sokağa çıkılmaması yönünde zorunlu karar verilmesi halinde, perakende işletmelerin mağazalarını kapatmak dışında seçenekleri olmayacağı açık olduğundan, mağaza kapanışı bu olasılıkta hem kiralayan hem de kiracı bakımından ifa imkânsızlığı/mücbir sebep teşkil edecek, kiralayanın bu olasılıkta kiralananı kullanıma hazır bulundurma yükümlülüğünü ifa etmesi mümkün olmayacaktır. Hal böyleyken kira sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerin askıda olduğu ve kiracının kira ödeme yükümlülüğünün devam etmeyeceği söylenebilir.

Ortak giderler bakımından ise, yukarıda açıklandığı üzere kiralananın boş kalmasının geçerli nedene (TBK m.138) dayandığı durumlarda nasıl ki yükümlülük kiralayan üzerinde kalabiliyorsa, mücbir sebep nedeniyle mağazaların kapanması halinde de, ortak giderlerin kapalı kalınan günle orantılı olarak malik tarafından karşılanması hakkaniyete uygun olacaktır.

10. Kira Sözleşmelerinde Yer Alan Mücbir Sebep Maddelerinde Salgın Hastalığın Belirtilmesi veya Belirtilmemesi Halinde Durum Ne Olacaktır?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1190 E. ve 2018/1259 K. numaralı kararında mücbir sebebi aşağıdaki şekilde açıklamıştır:

"Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 582 ). Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır."

Yargıtay, bu ifadelerle mücbir sebebin tanımını yapmış ve salgın hastalık gibi doğal afetlerin de mücbir sebep olarak nitelendirileceğini belirtmiştir. Dolayısıyla, sonradan ortaya çıkan ve illiyet bağının ortadan kalkmasıyla ifa imkânsızlığına sebebiyet veren salgın hastalık mücbir sebep olarak nitelendirilebilir.

Mücbir sebebin hukuki sonuçlarının uygulanması sözleşmede mücbir sebep ifadesinin yer almasına bağlı değildir. Bununla birlikte, taraflar sözleşme ile mücbir sebep ihdas edebilecek iken kanunen mücbir sebep teşkil eden hususlar sözleşme ile mücbir sebep olmaktan çıkarılamayacaktır. Örneğin ödemenin dövize bağlı olduğu bir sözleşme ilişkisinde ciddi döviz artışı taraflarca mücbir sebep olarak belirlenebilecek iken, bir kira ilişkisinde deprem sonucu kiralanan taşınmazın yıkılmasının mücbir sebep teşkil etmeyeceği yönünde bir düzenleme sonucu, nitelik itibariyle mücbir sebep teşkil eden bir hususun mücbir sebep olmaktan çıkarılması mümkün olmayacaktır. Kaldı ki, sözleşme ile ihdas edilen mücbir sebebin gerçekleşmesi de başlı başına mücbir sebep sonuçlarının uygulanmasına yol açamayacaktır zira her durumda mücbir sebebin gerçekleşmesi ile yükümlülüğün ifa edilememesi arasında illiyet bağı olması gerekmektedir. Örneğin bir kira sözleşmesinde yer alan mücbir sebep maddesinde depremin mücbir olarak sayıldığı varsayıldığında gerçekleşen deprem sonucu kira konusu binanın zarar görmemesi/yıkılmaması halinde mücbir sebebin gerçekleştiğinden bahisle tarafların yükümlülüklerin sona ermesi söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle her olay bakımından illiyet bağı değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir.

Bu halde halk sağlığını ciddi derecede tehdit eden bir salgın hastalık durumu, örneğin sokakların, toplu alanların ve AVM’lerin boşalmasına sebebiyet vermişse, nitelik itibariyle mücbir sebep teşkil edecek olup, bunun sözleşme ile düzenlenmiş olması yahut sözleşmede yer almaması salgının mücbir sebep olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Her durumda mahkemece somut olay bakımından inceleme yapılarak salgının mücbir sebep/ifa imkânsızlığı teşkil edecek boyuta ulaşıp ulaşmadığı illiyet bağıyla birlikte değerlendirilecektir. Böylelikle sözleşmede salgın hastalığa ilişkin hüküm bulunmasa dahi, durum mücbir sebep teşkil ettiği ölçüde kiracının kira ödeme ve mağazayı açık tutma yükümlülüğü ortadan kalkacaktır.

11. İşveren tarafından aksi talep edilmesine rağmen sağlık amaçlı maske takmak isteyen veya istemeyen çalışanın bu tavrı hukuka uygun mudur? 

A. İşverenin maske takılmasını istemesine rağmen çalışanın takmaması hususunda değerlendirmelerimiz

TBK’nın 417. maddesinin 2. fıkrasında işverenin iş sağlığı ve güvenliği bakımından her türlü önlemi almak; çalışanın ise alınan her türlü önleme uyma yükümlülüğü düzenlenmektedir.

“İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun (“İSG Kanunu”) “İşverenin Genel Yükümlülüğü” başlıklı 4. maddesi uyarınca işveren çalışanların sağlık ve güvenliğini sağlamak ve gerekli her türlü tedbiri almakla yükümlüdür.

“İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.”

İSG Kanunu’nun “Çalışanların Yükümlülükleri” başlıklı 19. maddesi uyarınca da çalışana, işveren tarafından iş sağlığı ve güvenliğinin sağlaması amacıyla getirilen yükümlülüklere uyma zorunluluğu getirildiği görülmektedir.

“Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür”

Koronavirüs’ten hem korunmak hem de virüsün yayılmasına engel olmak adına işverenin çalışanlara, çalışma saatleri içerisinde, işin mahiyeti gerektiriyorsa, işyerinde maske takma mecburiyeti getirmesi durumunda çalışanlar işbu talebi yerine getirmekle mükellef olacaklardır.

Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki, işverenin işbu talebi salt ilgili çalışanı ve işyerindeki diğer çalışanları korumaktan ibaret olmayıp, kamu yararının korunması bakımından da önem arz etmektedir. Kaldı ki, getirilen bu önlem çalışanın hareket fonksiyonunu veya hayatının olağan şekilde sürdürmesini kısıtlayacak nitelikte bir önlem olmayıp, çalışanı herhangi bir zor duruma da sokmayacaktır. Lakin çalışanın işveren tarafından iş sağlığının korunması amacıyla getirmiş olduğu işbu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde çalışan sadece kendi sağlığını tehlikeye atmayacak olup, aynı zamanda diğer çalışanların da iş sağlığı ve güvenliğini ciddi boyutta tehlikeye düşürecektir.

Yukarıdaki açıklamalara ek olarak, işveren yukarıda belirtilen kanun hükümleri uyarınca yalnızca tek bir çalışanın değil de ilgili işyerinde bulunan tüm çalışanların iş sağlığı ve güvenliğinden sorumludur. Tüm bu sebepler göz önüne alındığında, çalışanın tüm uyarılara rağmen maske takmayı reddetmesi durumunda işveren, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesinin (I) bendi uyarınca çalışan ile akdetmiş olduğu iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir.

“İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi,

işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.”

B. İşçinin maske takmak istemesine rağmen işverenin izin vermemesi hususunda değerlendirmelerimiz

T.C. Anayasası’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. Maddesi “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” hükmü ve “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesi “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.”, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. maddesi “Herkesin yaşama hakkı ile kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır.” ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Yaşama” başlıklı 2. maddesi “Herkesin yaşam hakkı, yasa tarafından korunacaktır.” hükümleri uyarınca; yaşama hakkı, diğer tüm hakların kullanılabilmesi için zorunlu olduğundan aynı zamanda diğer tüm hakların özünü de oluşturmaktadır. Bu hususta sağlığı korunmayan veya sağlık sorunları çözümlenmeyen bir insanın diğer hakları ile ilgili güvencelerinin de bir anlamı olmayacaktır.

İlgili maddeler ışığında, işverenin işyerinde çalışanların maske takmasına izin vermemesi durumunda çalışanların vücut bütünlüğü olması bile psikolojisi zarar görebilecektir. Öte yandan, çalışanın ilgili işyerinde faaliyet gösterdiği sırada maske takması üçüncü kişileri (örn.müşterileri) tedirgin etmesi ihtimali sebebiyle ilişkileri, satışları vs olumsuz etkileyebilecek olsa dahi; kendi sağlığını ve vücut bütünlüğünü koruma amacıyla maske takmak isteyen çalışana izin verilmesi gerekmektedir.

12. Şirketlere ziyaretçi olarak gelen kişilerden son dönemde yurt dışına seyahat edip etmedikleri, sağlık durumları (ateş, nefes darlığı vb. belirtiler) hususunda formlar doldurmalarının talep edilmesi kişisel verilerin korunmasına ilişkin mevzuata uygun mudur?

Koronavirüs için önlem alınabilmesi adına veri sorumluları işyerindeki ilgili kişilerden sağlık verilerini talep edilebilmektedir. Bu doğrultuda, veri sorumluları ziyaretçilerine veya çalışanlarına yakın zamanda geçirmiş oldukları rahatsızlıklara ilişkin sorular yönelterek özel nitelikli kişisel veri kategorisinde yer alan sağlık verilerini işleyebildikleri gibi yakın zamanda ziyaret ettikleri bölgeler ve ülkeleri sorarak konum bilgisi kategorisindeki kişisel verilerini de işleyebilmektedirler. Her iki durumda da ilgili kişilerin aydınlatılarak Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun (“KVKK”) 10. maddesinde öngörülmüş olan aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerekmektedir. Fakat ilgili kişinin açık rızasının alınması noktasında aşağıda açıkladığımız üzere farklı senaryolar ortaya çıkabilecektir.

Öncelikle yalnızca ilgili kişinin yakın zamanda ziyaret ettiği bölge veya ülke verisinin talep edilmesi halinde KVKK’da kişisel verilerin işlenmesinde açık rızanın istisnası olarak sayılmış olan hukuki sebeplerden 5/2(f) hükmü uyarınca ilgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaati için veri işlemenin zorunlu olmasına dayanabilecektir. Bu durumda işyerindeki kişilerin sağlığının korunması, veri sorumlusunun meşru menfaati olarak kabul edilebilecektir. Dolayısıyla ilgili kişinin açık rızası alınmaksızın ziyaret edilen bölge veya ülke verisi talep edilebilecektir. İlgili talep metnine KVKK’nın 10. maddesinde 8 belirlenmiş olan yer alan aydınlatma yükümlülüğü şartlarını haiz bir aydınlatma metni dâhil edilmelidir.

Yakın zamanda geçirilen hastalık bilgisi gibi özel nitelikli kişisel veriler işlenirken, KVKK’nın 6. maddesinin 2. fıkrası uyarınca açık rıza alınması gerekmektedir 9. Açık rıza alınırken amaç belirtilmeli, ilgili kişiye izin vermeme hakkı tanınmalı ve alınan kişisel veri yalnızca belirtilen amaçla sınırlı olmak kaydıyla işlenmelidir. Veri işleme amacının ortadan kalkması halinde ihtiyaç duyulmayan kişisel veriler imha edilmelidir 10.

Her bir kişisel veri işleme sürecinde, öncelikle, işlenen veri kategorisi tespit edilir, kişisel verilerin işlenme amacı belirlenir, usulüne uygun bir aydınlatma metni ve gerekiyorsa açık rıza metni hazırlanır. Koronavirüs sebebiyle önlem alınabilmesi için gerçekleştirilen kişisel veri işleme faaliyetlerine de yukarıda açıklanmış olan prensiplerle yaklaşılmalıdır.

 

DİPNOTLAR

1 “24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.”

2 “İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.” (Yargıtay 9.HD T. 09.05.2016, E. 2016/7175, K. 2016/11446/ Yargıtay 22. HD T. 04.02.2014, E. 2013/2499, K 2014/1389/ Yargıtay 9.HD T. 29.05.2014, E. 2012/10932, K. 2014/17580)

3 Bu hususa ilişkin Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 04.10.2011 tarihli ve 2010/4114 E. 2011/13072 K. sayılı kararının incelenmesi uygun olacaktır.“Belirtilmelidir ki; konuya ilişkin yasal düzenleme bulunmaması, işçi ve işverenin ücretsiz izin konusunda anlaşmalarına engel oluşturmadığı gibi; somut olayda olduğu gibi, ücretsiz izinli olarak çalışılmadan geçen günlerde, tarafların karşılıklı iradeleriyle hizmet akdini devam ettirmek istedikleri, diğer bir anlatımla aralarındaki sözleşmeyi fesih etmedikleri, askıya alındığı, bunun yanında sözleşmenin diğer edimlerinin ise, ayakta olduğu görülmektedir. Zira, ücretsiz izin teklifi kabul edildiğinde hizmet akdi askıya alınmakta, bu gibi durumlarda temel borçların dışında kalan işçinin sadakat (ahlaki iyi niyet kurallarına uyulması ve benzeri), işverenin de işçiyi gözetme vb. gibi yan borçları devam etmektedir.”

4 “İzin kurulu veya işveren, işçinin istediği izin kullanma tarihi ile bağlı değildir. Ancak, izin sıra ve nöbetleşmesini göstermek üzere söz konusu kurulca düzenlenecek çizelgeler işçinin talebi ve iş durumu dikkate alınarak hazırlanır”

5 TBK md 138 Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.

6 TBK md 138 III. Aşırı ifa güçlüğü Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.

7 İspat yüküne ilişkin bknz Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2003/4175 K. 2003/7683 T. 12.6.2003

8 Veri sorumlusunun aydınlatma yükümlülüğü MADDE 10- (1) Kişisel verilerin elde edilmesi sırasında veri sorumlusu veya yetkilendirdiği kişi, ilgili kişilere;

a) Veri sorumlusunun ve varsa temsilcisinin kimliği,

b) Kişisel verilerin hangi amaçla işleneceği,

c) İşlenen kişisel verilerin kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceği,

ç) Kişisel veri toplamanın yöntemi ve hukuki sebebi,

d) 11 inci maddede sayılan diğer hakları,

konusunda bilgi vermekle yükümlüdür.

9 Kanun’un 6. maddesinin 3. fıkrası uyarınca sağlık verilerinin işlenebilmesi için açık rıza alınmasının

istisnası olarak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin

yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amaçlarından biri uyarınca sır

saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından işlenmesi olarak gösterilmiştir. İlgili hüküm uyarınca sağlık verilerinin ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenebilmesi için işleyebilecek veri sorumlusu ve işleme amacı açısından bir arada olması gereken şartlar bulunmaktadır.

Bu şartlardan ilki ilgili kişinin açık rızası olmaksızın sağlık verisi işleyebilecek veri sorumlusunun belli niteliklere haiz olmasıdır. Açık rıza almaksızın sağlık verisi işlemek isteyen veri sorumlularının sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişi veya yetkili kurum ve kuruluş olarak kabul edilebilmesi gerekmektedir. Veri sorumlusunun belirtilen kişi gruplarından birine dâhil olmaması halinde işleme amaçlarına bakılmaksızın ilgili kişilerin açık rızalarını alması gerekecektir. İkinci şart ise sağlık verilerinin Kanun’un 6/3 hükmünde belirtilen işleme amaçları doğrultusunda işlenmesidir. Bu amaçlar; kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi veya sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi olarak belirlenmiştir. Herhangi bir veri sorumlusunun Koronavirüs’e tedbir almak amacıyla veri işleme faaliyeti gerçekleştirildiği düşünüldüğünde bu amaçlardan kamu sağlığının korunması amacına yakın bir amaç var gibi görünse de kamu sağlığının korunması konusunda yetki ve görevin Sağlık Bakanlığı’na ait olduğu kabul edildiğinden bu amacın da duruma uygun olmadığı kabul edilecektir.

10 Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hâle getirilmesi MADDE 7- (1) Bu Kanun ve ilgili diğer kanun hükümlerine uygun olarak işlenmiş olmasına rağmen, işlenmesini gerektiren sebeplerin ortadan kalkması hâlinde kişisel veriler resen veya ilgili kişinin talebi üzerine veri sorumlusu tarafından silinir, yok edilir veya anonim hâle getirilir.