Bir Şirket Ortağının Sermaye Taahhüt Borcunu Zamanında veya Hiç Ödememesi Halinde Bu Durum Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Olarak Kabul Edilebilir mi?

LEVENT BAŞAK - VERGİ BAŞMÜFETTİŞİ - 25 Aralık 2015

I. Giriş
 
Ticaret şirketleri, gerçek kişilerin sermaye yapıları itibariyle yerine getiremeyecekleri işlerin birkaç gerçek kişinin bir araya gelmek suretiyle yapmak amacıyla kurulan ticari işletmelerdir. Her ticari işletme kâr elde etme amacıyla kurulur ve bir ticari işletmenin kurulmasında asli unsur "sermaye"dir. Ticaret şirketleri, şirketi kuran ortakların şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile kurulmakta ve sermayeleri ölçüsünde varlıklarını devam ettirmektedirler.
 
Ticaret hukukunun en önemli müesseselerinden bir tanesi ticaret şirketleridir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda (T.T.K.'nda) (1) ticaret şirketlerinin kuruluşu ve faaliyet esasları düzenlenmiş olup, bu Kanunda sayılmış olan şirketlerin kuruluşu bazı formalitelere ve kurallara tabi tutulmuştur. Ve her şirket türü itibariyle şirketlerin kuruluşuna ilişkin olarak T.T.K.'nda sıkı kurallar getirilmiştir.
 
T.T.K.'nda ticaret şirketlerinin kuruluşunda; şirketin kaç ortaklı olarak kurulacağı, sermaye koyma borcu, asgari sermaye miktarının ne kadar olacağı, şirket kuruluşu için hangi belgelerin gerekli olduğu, şirketin ticaret siciline tescili, şirket unvanında bulunması zorunlu olan unsurlar gibi pek çok konuda hükümler ihdas edilmiştir. Ve özellikle T.T.K.'nda bir ticaret şirketinin kurulması için asli unsur olarak şirkete sermaye konulması hususu düzenlenmiştir. Bu kapsamda olmak üzere Türkiye'de T.T.K. hükümlerine göre bir ticaret şirketine sermaye konulmadan o şirketten ortaklık hakkı iddia edilmesi mümkün değildir.
T.T.K.'nun ticaret şirketleri ile ilgili getirmiş olduğu önemli müesseselerden bir tanesi de ortakların şirkete sermaye koyma borcudur. T.T.K.'nun 128'inci maddesi hükmüne göre, ticaret şirketlerinde şirketin her ortağı, usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçlu durumundadır.
 
T.T.K.'nun 128'inci maddesinin açık hükmü karşısında ticaret şirketlerinde ortaklar şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermayeyi şirket ana sözleşmesinde açık bir şekilde belirtmek zorundadırlar. Pek tabiidir ki ana sözleşmede belirtilmiş olan sermaye taahhüdünün ortaklarca yerine getirilmesi yani sermayenin ödenmesi gereklidir.
 
Bu makalemizde bir şirkete ortakların koymayı taahhüt ettikleri sermaye borcunun ortaklarca yerine getirilmemesi durumunda T.T.K. hükümlerine göre karşılaşacakları müeyyideler irdelenecektir. Ancak T.T.K.'nda bu husus anonim ve limited şirketler için farklı esaslara bağlı kılındığı için bu makalemizde özellikle konu anonim şirketler açısından ele alınacaktır. Bu makalemizde özellikle sermaye borcunun yerine getirilmemesi halinin 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'na (K.V.K.'na) göre transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı olarak kabul edilip edilmeyeceği tartışılacaktır.
 
II.T.T.K.'na Göre Sermaye Taahhüdü ve Bu Taahhüdün Yerine Getirilmemesi Durumunda Ortakların Karşılaşacakları Müeyyideler
 
T.T.K.'na göre kurulmuş olan anonim şirketlerde sermaye taahhüdünün yerine getirilmesi ile ilgili olarak T.T.K.'nun "Nakdî sermaye" başlıklı 344'üncü maddesinde şu düzenlemeye yer verilmiştir.
 
"(1) Nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödenir. Payların çıkarma primlerinin tamamı tescilden önce ödenir.
 
(2) Sermaye Piyasası Kanununun pay bedellerinin ödenmelerine ilişkin hükümleri saklıdır."
 
Buna göre, gerek anonim şirketlerin kuruluşunda gerekse sermaye artırımı sırasında ortaklar taahhüt ettikleri nakdi sermayenin itibari değerlerinin en az % 25'ini şirketin ticaret siciline tescilinden önce ödemek zorundadırlar. Burada nakdi sermaye taahhüdü söz konusu olduğu için bu tutar peşin olarak ödenmelidir.
 
Sermaye taahhüdünün geri kalan kısmının ise ödeneceği süre yine aynı maddede hüküm altına alınmıştır. Buna göre taahhüt edilen sermayenin geri kalan kısmı şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içerisinde ödenmek zorundadır. Diğer yandan payların çıkarma primlerinin tamamının tescilden önce ödenmesi ise bir diğer zorunluluktur.
 
Şirket ana sözleşmesinde taahhüt edilen sermayenin ne zaman ödeneceğinin şirketin genel kurulu veya yönetim kurulunun alacağı karar doğrultusunda açık bir tarihle belirlenmesi mümkündür. Ancak bu tarihin mezkûr madde hükmünde belirtilen süreleri ihtiva etmesi gereklidir.  
 
T.T.K.'nda sermaye taahhütlerinin yerine getirilmesi ile ilgili olarak 481'inci madde hükmünde ise özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Madde hükmünde şu düzenleme yer almaktadır:
 
"(1) Payların bedelleri, yönetim kurulu tarafından, esas sözleşmede başkaca hüküm bulunmadığı takdirde, pay sahiplerinden ilan yoluyla istenir. İlanda, ödenmesi istenen sermaye borcunun oranı veya tutarı ile ödeme tarihi ve ödemenin nereye yapılacağı açıkça belirtilir.
 
(2) İkincil yükümlülükler hakkında, esas sözleşmede, sözleşme cezası da öngörülebilir."
 
Buna göre, ortaklar tarafından taahhüt edilen payların bedelleri pay sahiplerinden ilan yoluyla istenecektir. Ancak bu hususta şirket yönetim kurulunun almış olduğu bir karar bulunması halinde bu özel düzenlemelere de riayet edilecektir. Mesela yönetim kurulu almış olduğu bir kararla çağrının yapılma biçimini belirleyebileceklerdir.
 
Şirket tarafından yapılacak olan ilanda kanun hükmü gereğince ödenmesi istenen sermaye borcunun oranı veya tutarı ile ödeme tarihi ve ödemenin nereye yapılacağı açıkça belirtilmek zorundadır. Şirket ortakları arasında yabancı bir gerçek veya tüzel kişinin bulunması halinde ödeme yerinin bu kişilere özgü bir şekilde belirlenmesi de mümkündür. Bunun için yabancı gerçek ve tüzel kişilerin bu hususta karar almaları ve kararın, karar defterine işlenmesi gerekmektedir.
 
Anonim şirketlerin kuruluşunda veya sermaye artırımı halinde ana sözleşmenin sermaye maddesinin T.T.K.'nun yukarıda belirtmiş olduğumuz kurallarına uygun olması gereklidir. Ticaret Bakanlığı ana sözleşmesi T.T.K.'nun ilgili maddelerine uygun olmayan şirketlerden uygulamada düzeltme beyannamesi almaktadır. Bu hususta Ticaret Bakanlığı özellikle ana sözleşmede sermaye taahhüdünün ödeme şekli ve ödenecek miktarlar ve ödeme süreleri konusunda hassas davranmaktadır (2).
 
Ortakların şirkete karşı durumu ve ortaklarca taahhüt edilen sermayenin ödenmemesi durumunda ortakların karşılaşacakları müeyyideler T.T.K.'nun 128'inci maddesinde düzenlenmiştir. Mezkûr maddenin (1), (7) ve (8) numaralı fıkra hükümlerinde şu düzenlemeye yer verilmiştir: 
 
"(1) Her ortak, usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur.
 
(7) Şirket, her ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmesini isteyebileceği ve dava edebileceği gibi, yerine getirmede gecikme sebebiyle uğradığı zararın tazminini de isteyebilir. Tazminat istemi için ihtar şarttır. Şahıs şirketlerinde bu davayı ortaklar da açabilir.
 
(8) Ortaklarca, sermaye olarak konulması taahhüt edilen hakların korunması için, kurucular tarafından ortaklar aleyhine ihtiyati tedbir istenebilir. Tedbir üzerine açılacak  davalar için, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda öngörülen süre ancak şirketin tescil ve ilanı tarihinden itibaren işlemeye başlar."
 
Buna göre, şirketlerin kuruluş aşamasında ortakların taahhüt ettikleri sermaye borcunu zamanında ve kanunda öngördüğü şekilde ödemekle mükelleftir. Kanun hükmü gereğince sermaye taahhüdü ortakların şirkete karşı olan borcunu ifade etmektedir. Ve sermaye taahhüdü borç mahiyetini haiz olduğu için şirketlerin bu borcu ortaklarından talep etmek, hatta bunun için dava hakkı bulunmaktadır.
 
Şirketin talep hakkına sahip olduğu sermaye taahhüt borcunun ortaklarca yerine getirilmemesi durumunda ortakların karşılaşacakları cezai müeyyideler yine Kanun hükmünde açık bir şekilde belirtilmiştir.
 
Buna göre sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi veya taahhüdün geç ifa edilmesi halinde şirket uğradığı zararların tazminini ortaklarından isteyebilecektir.
 
T.T.K.'nun 129'uncu maddesi hükmünde ise "Temerrüt faizi" başlığı altında şu düzenlemeye yer verilmiştir:
 
"(1) Zamanında ifa edilmeyen sermaye para ise, 128'inci madde gereğince tazminat hakkına halel gelmemek şartıyla, aksine şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede hüküm yoksa, şirketin tescili anından itibaren temerrüt faizi de ödenir."
 
T.T.K. hükümlerine göre, ticaret şirketlerinin kuruluşunda ticaret şirketine ortak olmak için sermaye taahhüdü gerekmekte ve taahhüt edilen sermayenin ortak tarafından mutlaka kanunda belirtilen sürelerde ödenmesi gerekmektedir.
 
Ödeme nakden olabileceği gibi ortağın şirketten olan alacağına karşı mahsubu suretiyle sermaye taahhüt borcunun ödenmesi mümkündür.
 
T.T.K.'nun 129'uncu maddesine göre, bir ortağın sermaye taahhüt borcunu yerine getirmemesi durumunda ortağın temerrüt faizi ödemesi gerekmektedir. Şirket, yerine getirilmeyen sermaye taahhüdü için uğramış olduğu zararların tazminini ortaktan isteyebilecektir.
 
Sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi durumunda karşılaşılacak bir diğer müeyyide ortağın dava edilmesidir.
 
Bütün bunlara rağmen ortağın borcunu yerine getirmemesi durumunda ise ortağın ortaklıktan çıkarılması gündeme gelebilecektir.
 
Sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortağa uygulanacak bir diğer cezai müeyyide sözleşme ile belirlenen cezai şartlardır.
 
Şirket ana sözleşmesinde şirket ortaklarının sermaye taahhüt borcunu hiç veya zamanında yerine getirmemesi durumunda ortağın cezai şart olarak bazı ödemelerde bulunması gerektiği kararlaştırılabilir. Taahhüt borcunun yerine getirilmemesi durumunda sözleşmedeki hükümler de uygulanabilecektir.
 
Dava aşamasında ise şirket ortağı hakkında her türlü hukukî talep hakkı mevcuttur. Bu cümleden olmak üzere ortak hakkında icra takibi başlatabileceği gibi dava aşamasında maddi tazminat davası da ayrı olarak açılabilecektir.
 
Bu durumda ortaklar temerrüt faizi dışında bir de tazminat davasında hükmedilen maddi zararları da karşılamakla mükelleftir.
 
III.K.V.K.'na Göre Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı
 
K.V.K.'nun "Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı" başlıklı 13'üncü maddesi hükmüne göre, Türkiye'de faaliyet gösteren tam ve dar mükellefiyete tâbi kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacaktır.
 
K.V.K. bu düzenlemesi kapsamında ilişkili kişiler K.V.K.'nun 13'üncü maddesinin 2'nci fıkrası hükmünde belirtilmiştir. Buna göre transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesinde ilişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade edecektir.
 
Diğer yandan ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi kapsamında değerlendirilecek ve bunlarla olan işlemlerinin emsaline göre farklı olup olmadığı tespit edilecektir. Bu kapsamda örtülü kazanç dağıtımının varlığı veya yokluğu ortaya konulacaktır.
 
Bu kapsamda olmak üzere bir kurumun ortağı kurum açısından ilişkili kişi durumundadır. Dolayısıyla bir şirketin faaliyetleri müddetince ilişkili kişi dışındaki kişi, kurum ve kuruluşlarla yapmış olduğu her türlü iş ve işlemler ilişkili kişiler için de uygulanacaktır. Aksi taktirde örtülü kazanç dağıtımı müessesesi işletilebilecektir.
 
T.T.K. hükümlerine göre kurulan bir şirketin temel amacı kâr elde etmektir. Ve bu kârın elde edilmesinde muvazaalı işlemler yoluyla kârın ilişkili kişiler veya üçüncü şahıslar lehine azaltılması mümkün değildir. Bu T.T.K. kapsamında şirketin kaynaklarının rasyonel kullanılmasını sağlamaya yönelik bir uygulamadır. Bu uygulama sayesinde her tacir basiretli bir işadamı gibi hareket edecektir.
 
K.V.K. uygulamasında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesenin uygulanmasında satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilecektir.
 
K.V.K.'nun bu düzenlemesi karşısında bir kurumun şirket bünyesinde oluşan her türlü kazancını karşılıksız olarak ilişkili kişilere veya üçüncü şahıslara düşük faizle veya başka türlü (hiçbir bedel talep etmeden veya düşük bedel talep etmek suretiyle) kullandırması mümkün değildir.
 
K.V.K.'nun 13'üncü maddesi hükmünün transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesinde üzerinde önemli durduğu en önemli kavram "emsaline uygunluk ilkesi"dir. Bu ilke kurumların ilişkili kişilerle yaptıkları mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade etmektedir.
 
Kurumların ilişkili kişilerle yapmış oldukları iş ve işlemlerin emsallerine uygunluk ilkesine uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde K.V.K. dört yöntem belirlemiştir.
 
Bunlar; karşılaştırılabilir fiyat yöntemi, maliyet artı yöntemi, yeniden satış yöntemi ve mükelleflerin kendilerinin belirleyeceği yöntemler.
 
Bu yöntemlerin temel ilkeleri yine K.V.K.'nun 13'üncü maddesinde şu şekilde açıklanmıştır.
 
A- Karşılaştırılabilir Fiyat Yöntemi:
 
Karşılaştırılabilir fiyat yönteminde bir mükellefin uygulayacağı emsallere uygun satış fiyatı karşılaştırılabilir mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan ve aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerin birbirleriyle yaptıkları işlemlerde uygulayacağı piyasa fiyatı ile karşılaştırılacaktır.
 
Bu yöntemde bir kurumun mal ve hizmet satışında belirlemiş olduğu fiyat, piyasa fiyatı ile karşılaştırılacaktır. Piyasa fiyatı kurum ile aralarında herhangi bir ilişki bulunmayan gerçek ve tüzel kişilerin mal ve hizmet alışverişinde kullanacakları fiyattır. İşte bu fiyatla kurumun ilişkili kişilere uygulamış olduğu fiyat karşılaştırılacaktır. Bu suretle örtülü kazanç dağıtım yapılıp yapılmadığına karar verilecektir.
 
B- Maliyet Artı Yöntemi:
 
Örtülü kazanç aktarımının tespiti için maliyet artı yönteminin kullanılması durumunda kurumun uygulayacağı emsallere uygun fiyat, ilgili mal veya hizmet maliyetlerinin makul bir brüt kâr oranı kadar artırılması suretiyle hesaplanacaktır. Bu tutar rekabet ortamının geliştiği piyasalarda piyasa fiyatına eşit bir fiyat olacaktır.
 
Bu yöntemin kullanılması durumunda "makul bir brüt kâr oranı"nın nasıl tespit edileceği sorunu ile karşılaşılacaktır. Bu oran; kurumun ilişkili olmadığı kişi, kurum ve kuruluşların benzer mal ve hizmetin satışında uygulayacakları oran veya bu orana yakın bir oran olmalıdır. Bu yöntem piyasada kâr marjları aşağı yukarı belli olan elektrik, elektronik ve ilaç sektörü gibi sektörlerde uygulanabilecektir.
 
C- Yeniden Satış Fiyatı Yöntemi:
 
Bu yöntemin uygulanması halinde; emsallere uygun fiyat, işlem konusu mal veya hizmetlerin aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilere yeniden satılması halinde uygulanacak fiyattan, makul bir brüt satış kârı düşülerek hesaplanacaktır.
 
D- Diğer Yöntemler:
 
Türkiye'de faaliyet gösteren tam veya dar mükellefiyete tâbi bir kurumun emsallere uygun fiyata yukarıda belirtilmiş olan üç yöntemden herhangi birisi ile ulaşma olanağı yoksa mükellefler, işlemlerin mahiyetine uygun olarak kendi belirleyeceği diğer yöntemleri kullanabilecektir.
 
K.V.K.'nun 13'üncü maddesinin 6'ncı fıkrasındaki düzenleme gereğince tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefiyete tâbi kurumlar için ana merkeze aktarılan tutar sayılacaktır.
 
Örtülü kazanç müessesesinin uygulanmasında mükellef nezdinde daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler tarafından buna göre düzeltilecektir. Ancak bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması gerekmektedir.
 
IV.T.T.K.'na Göre Sermaye Taahhüt Borcunun Yerine Getirilmemesi Durumunun Örtülü Kazanç Müessesesi Karşısındaki Durumu
 
Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesinin temel felsefesi haksız yollardan kurum kazancının azaltılmasının önlenmesidir. Bu müessese sayesinde kurum kazancının kurumlar vergisine tabi tutulmadan kurum dışına (ilişkili kişilere) aktarılması önlenecektir.
 
İlişkili kişilere bedelsiz kıymet aktarılmasına önlemeye yönelik olarak getirilmiş olan transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesi kapsamında kurumun mal varlığı ile ortaklarının mal varlığının birbirinden bağımsız düşünülmesi ve kurum ve ortakları arasında ticaret hukukunun benimsemiş olduğu "basiretli iş adamı" fikrinin gelişmesini sağlamak temel amaçtır.
 
K.V.K.'nun 13'üncü maddesinde düzenlenmiş olan transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesi ile getirilmiş olan kurallar göz önünde bulundurulduğunda T.T.K. hükümlerine göre kurum ortaklarının şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye borcunu zamanında veya hiç yerine getirmemesi durumunda yerine getirilmeyen sermaye borcunun kurum açısından örtülü kazanç olarak değerlendirilmesini gerektirmektedir.
 
Kurum ortaklarının sermaye taahhüt borcunu yerine getirmemeleri durumunda kurum, ortaklarından temerrüt faizi isteme hakkına sahiptirler. Bu da T.T.K.'nun şirket kaynaklarının ortaklara bedelsiz olarak kullandırılmasını önlemeyi amaçladığını göstermektedir. Bunun için ise temerrüt faizi dışında ortağın şirket ortaklığından çıkarılması gibi ağır müeyyideler de getirilmiştir.
 
Şirket ortağının sermaye taahhüt borcunu yerine getirmemesi durumunda şirket alacağı karar doğrultusunda ortağını derhal ortaklıktan çıkarması durumunda temerrüt faizi alma hakkında da vazgeçmiş olacaktır. Pek tabiidir ki bu durumda transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından da bahsetmek mümkün olamayacaktır.
 
Ancak; ortağın ortaklıktan hemen çıkarılmaması durumunda diğer bir ifadeyle ticaret mevzuatındaki sermaye taahhüt borcunun ödeme süresinin geçmesi ile ortağın ortaklıktan çıkarılması arasında belirli bir sürenin olması ve bu sürede temerrüt faizinin de işletilmemesi durumunda ortağın şirkete koymayı taahhüt ettiği sermayenin getirilerinden şirket mahrum kalacağı için örtülü kazanç müessesesinin bu gibi durumlarda işletilmesi bir zorunluluktur. Pek tabiidir ki bu durumda örtülü kazanç müessesesinin işletilebilmesi için K.V.K.'ndaki diğer şartların da gerçekleşmesi gerekmektedir.
 
Taahhüt edilen sermaye borcunun ödenmemesi durumunda örtülü kazanç müessesesinin işletilmesi, ödenmeyen sermaye tutarına faiz işletmek suretiyle diğer bir ifadeyle adatlandırma yapmak suretiyle gerçekleşecektir. Faiz oranının hesaplanmasında ise emsal faiz oranı dikkate alınacaktır. Bu oran temerrüt faizi hesaplarken dikkate alınması gereken oran veya Merkez Bankasının bu konuda belirlemiş olduğu oran olacaktır. Temerrüt faizi oranı ile Merkez Bankasının belirlemiş olduğu oranın farklı olması durumunda ise Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredilere uygulamış olduğu faiz oranının dikkate alınması gerekmektedir.
 
V. Sonuç
 
T.T.K.'na göre bir şirketin kurulmasında asli unsur ortakların taahhüt ettikleri sermayedir. Sermaye unsuru olmadan bir ticaret şirketi kurulamayacağı gibi sermayesi yeterli olmayan bir ticaret şirketinin ticari hayatta varlığını devam ettirmesi mümkün değildir. Bu temel prensibi göz önünde bulunduran kanun koyucu T.T.K.'nda ortakların sermaye taahhütlerini sıkı kurallara bağlamıştır.
 
T.T.K. uygulamasında bir ticaret şirketinin ortağının sermaye taahhüt borcunu zamanında veya hiç yerine getirmemesi durumunda şirketin ortağından temerrüt faizi isteme hakkı bulunmaktadır. Bu gibi durumlarda şirketin ortağından faiz talep etmemesi ve sermaye taahhüt borcunun kanunda belirtilen süre geçtiği halde yerine getirilmemesi durumunda K.V.K.'nun 13'üncü maddesi hükmüne göre örtülü kazanç dağıtımının gerçekleştiğinin kabul edilmesi gereklidir.
 
Sermaye taahhüt borcunun ortaklar tarafından yerine getirilmemesi durumunda ortağın taahhüt ettiği sermaye tutarının, şirkete karşı borçlu olduğu miktarın, şirket tarafından kullanılamaması ve kullanılamayan tutar kadar şirketin bir menfaat kaybı söz konusu olacaktır. Ortak taahhüt ettiği sermayeyi şirkete aktarmayarak bu tutarı kendi kullanmaktadır. Dolayısıyla ortağın sermayenin semeresi oranında elde ettiği gelir şirkete aktarılmamıştır. Sermaye taahhüdünün yerine getirilmemesi durumunun örtülü kazanç ile bağlantısı bu şekilde kurulmaktadır.
 
Sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi durumunda kurum için örtülü kazanç dağıtımından söz edilememesi için sermaye taahhüdünü yerine getirmeyen ortağın derhal ortaklıktan ihracı (çıkarılması) gereklidir. Diğer yandan şirketin genel kurulunun veya yönetim kurulunun almış olduğu ihraç kararının hemen uygulanması gerekmektedir. Karar alma süreci ile ortaklıktan çıkarma arasında belirli bir zamanın bulunması halinde dahi, özellikle sermaye taahhüt borcunun yüksek miktarlarda bulunması halinde, örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilecektir.
 
 
----------o---------- 

(1) 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.
  
(2) Anonim şirket ana sözleşmesinde taahhüt edilen sermayenin ödeme tarihlerinin, ödeme şekillerinin ve ödeme yerinin açık bir şekilde belirtilmiş olması halinde T.T.K.'nun 481'inci maddesine göre ödemeye çağrı yapılmasına gerek olup olmadığı tartışmalıdır. Bu gibi durumlarda ana sözleşmede ilgili durumların açık bir şekilde belirtilmiş olması halinde T.T.K.'nun 481'inci maddesi hükmünü işletmeye gerek olmadığını düşünüyoruz. 

 

Kaynak: Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi