• Sosyal Güvenlik     • İş Hukuku Mevzuatı    

1.  Giriş

Bu makalemizde, telafi çalışması ve korona virüs nedeniyle çalışılmayan zamanın telafi çalışmasıyla nasıl telafi edilebileceği, telafi çalışması konusunda 25.03.2020 tarihli ve 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ¹ ile yapılan değişikliğin neler getirdiği konuları ele alınıp değerlendirilecektir.

2.  Çalışma Süresi ve Haftalık Çalışma Süresi  

İşçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süreye çalışma süresi denilmektedir. İş Kanunu'na göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Genel olarak bu süre, haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek, uygulanmaktadır. Ancak, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi taraflarının anlaşması durumunda, haftada en çok 45 saat olan normal çalışma süresi haftanın çalışılan günlerine farklı şekilde dağıtılabilmektedir.

Haftada en çok 45 saat olan çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünmemesinin kararlaştırılması mümkün bulunmaktadır. Bu süre (45 saat) tarafların iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmeleriyle artırılamamakta, ancak azaltılabilmektedir.

Örneğin; işçi ve işveren, yapacakları iş sözleşmeleriyle haftalık çalışma süresini 40 saate indirebilmeleri mümkün iken, 50 saate çıkartabilmeleri mümkün değildir. Aynı durum taraflar arasında toplu iş sözleşmesi yapılması halinde de geçerli bulunmaktadır.

Bu dağıtma işlemi yapılırken, haftanın bir veya birkaç gününde ilgili işyerinde kısmi çalışma yapılıyor olması halinde, kısmi çalışma yapılan toplam saat haftalık 45 saatlik toplam çalışma süresinden düşülerek, çalışılan sürenin çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle günlük çalışma süreleri belirlenmektedir. Haftalık toplam çalışma süresi, haftanın çalışılan günlerine eşit veya farklı şekilde bölünebilmektedir.

Örneğin; Pazar günü hafta sonu tatili yapıp, Cumartesi günü 5 saat çalışan işyeri, diğer günler normal çalışma yaptığında, bu işyerinin diğer günlerde 45-5= 40/5 = 8 saat günlük çalışma yapabilmektedir. Aynı işyeri Cumartesi günü akdi tatil yapma durumunda, haftanın çalışılan 5 gününde 9 saat (45/5=9) olarak günlük çalışma yapılması ortaya çıkmaktadır.

Her ne şekilde olursa olsun günlük çalışma süresi 11 saati aşamamaktadır. Yargı, günlük 11 saati aşan çalışmaları fazla çalışma olarak kabul etmekte, günlük 11 saati aşmayan çalışmaları ise fazla çalışma olarak kabul etmemektedir.

3.  Telafi Çalışmasının Yapılabileceği Durumlar

4857 sayılı Kanun ile İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'ne ² göre, telafi çalışması;

a) Zorunlu nedenlerle işin durması,

b) Ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi,

c) Benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi,

ç) İşçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi,

nedenleri ile yapılabilmektedir.

4.  Zorunlu Nedenlerle İşin Durması

"Zorunlu" kelime anlamı itibariyle, k esin olarak gereksinim duyulan, zaruri, mecburi, ıztırari demektir. Bu kelimenin (zorunlu) felsefi anlamı ise, doğal olarak kaçınılması imkânsız olandır. "Neden"in kelime anlamı, bir olayı ve durumu gerektiren, doğuran başka olay veya durum, sebeptir.

Buradan "zorunlu neden" kelimesinin, "zorlayıcı neden" kelimesinin bir üst kavramı olduğu anlaşılmaktadır. "Zorlayıcı" kelime anlamı itibariyle, zorlayan, mücbir demektir.

Bir arızanın meydana gelmesi veya meydana gelecek bulunması, makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işin bulunması ile işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması veya işverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine olanak bulunmayan, dışsal etkilerden ileri gelen deprem, yangın, su baskını, salgın hastalık, seferberlik ve benzeri nedenlerle işin durması durumunda telafi çalışması yapılabilmektedir.

Ancak, sayılan nedenlerle telafi çalışması yapılabilmesi için işçinin, iş görmek üzere işverenin emrinde hazır beklememesi, izinli sayılması gerekir. İşçinin, iş görmek üzere işverenin emrinde hazır beklemesi durumunda, bu süre çalışma süresinden sayılacağından telafi çalışmasına konu olamayacak bulunmaktadır.  

Hatta görüşüne katılmadığımız bazı yazarlar ³, zorunlu nedenle çalışılmayacak sürenin ilk bir haftası için işçiye 4857 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesine göre, 24 ve 25'inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenmesi, bir haftadan sonrası için telafi çalışması ücreti ödenmesi icap ettiği görüşündedir.

5.  Ulusal Bayram ve Genel Tatillerden Önce veya Sonra İşyerinin Tatil Edilmesi

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun'da, 28 Ekim günü saat 13.00'te başlayıp 29 Ekim gününü kapsayan 1,5 gün Ulusal Bayram olarak; 23 Nisan gününü kapsayan 1 gün Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı, 19 Mayıs gününü kapsayan 1 gün Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı, 30 Ağustos gününü kapsayan 1 gün Zafer Bayramı Resmi Bayram olarak; Arife günü saat 13.00'ten başlayan ve 3,5 günü kapsayan süre Ramazan Bayramı, Arife günü saat 13.00'ten başlayan ve 4.5 günü kapsayan süre Kurban Bayramı olarak; 1 Ocak gününde 1 gün yılbaşı tatili, 1 Mayıs gününde 1 gün Emek ve Dayanışma Günü, 15 Temmuz gününde 1 gün Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatili olarak kutlanılması düzenlenmiş bulunmaktadır.

Söz konusu tatil günlerinden önceki veya sonraki günde/günlerde ya da 28 Ekim gününde ve arife günlerinde çalışılması gereken saat 13:00'e kadar olan yarım günlük sürede işyeri tatil edilebilmektedir.

Örneğin; Ramazan Bayramı tatili öncesindeki yarım günlük Arife gününün işyeri tarafından tam gün tatil edilmesi suretiyle tatil süresinin 4 gün olarak kullanılması durumunda uzatılan yarım günlük tatil süresi için telafi çalışması yapılabilmektedir.

6.  Benzer Nedenlerle İşyerinde Normal Çalışma Sürelerinin Önemli Ölçüde Altında Çalışılması veya Tamamen Tatil Edilmesi

Zorunlu nedenlerle işin durması ile ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesine benzer nedenler telafi çalışmasına konu olabilmektedir.

Ekonomik kriz, sektörel kriz, bölgesel kriz, yerel bir gün, bölgesel bir gün, hammadde bulunmaması/bulunamaması gibi nedenler benzeri neden olarak değerlendirilmektedir.

Bu nedenlerin telafi çalışmasına konu olabilmesi için işyerinin tamamında veya bir bölümünde günlük üç saati aşmayacak şekilde varsa akdi tatiller, hafta tatilleri ile bayram ve genel tatiller dışındaki günlerde ve en fazla 2 (iki) ay (2 aylık süre 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 43'üncü maddesiyle 26 Mart 2020 tarihinden geçerli olmak üzere 4 (dört) aya çıkarılmış, ayrıca aynı Kanunla İş Kanunu'nun 64'üncü maddesinin birinci fıkrasına son cümleden önce gelmek üzere, Cumhurbaşkanının bu süreyi 2 (iki) katına kadar artırmaya yetkili olduğu cümlesi eklenmiştir)] içinde telafi edilebileceği süre kadar işin tatil edilmesi ya da durması veyahut da normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması gerekmektedir.

Çalışma süresinde ne kadar süreye kadar yapılan veya yapılacak olan azaltmanın önemli ölçüde azaltma olarak değerlendirileceği Kanun ve Yönetmelik'te düzenlenmemiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, kısmi süreli çalışma için haftalık en fazla 30 saat çalışılması söz konusu olduğundan, haftalık en fazla 45 saat olan normal çalışma süresinin önemli ölçüde ki en az 15 saat altında olmak üzere haftalık en fazla 30 saat çalışılmış olması halinde telafi çalışmasına konu olabilmesi mümkün bulunmaktadır.

7.  İşçinin Talebi ile Kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, İş Sözleşmeleri ve Toplu İş Sözleşmeleriyle Öngörülen Yasal İzinleri Dışında İzin Verilmesi

4857 sayılı Kanun'da, herhangi bir koşula bağlanmaksızın işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi halleri için telafi çalışması yapılması konusu düzenlenmiş olmasına karşın, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nde, işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi halleri için telafi çalışması yapılacağı belirtilmek suretiyle hangi izinlerin telafi çalışmasına konu olabileceğinin çerçevesi çizilmiş bulunmaktadır.

Ancak, gerek Kanun'da ve gerekse Yönetmelik'te " … izin verilmesi hallerinde …" denilmiş olması nedeniyle, izin verilmesinin zorunlu olmadığı, bu durumun işçinin izin talep etmesine ve işverenin veya yetkili kıldığı kişilerin onayına bağlı olduğu ortaya çıkmaktadır.

Telafi çalışmasına konu olabilecek iznin sınırları belirlenmediğinden, bu iznin bir veya birkaç saat ya da bir veya birden çok gün de olması mümkündür. Şu kadar ki, evlenmesi, evlat edinmesi, ana veya babasının, kardeşinin, çocuğunun ölümü halinde 3 (üç) gün, eşinin doğum yapması halinde 5 (beş) gün olarak işçiye verilecek olan izinlerin, telafi çalışmasına konu olabilmesi mümkün olmayıp, ancak bu sürelerin üzerinde işçinin kullanacağı izinler telafi çalışmasına konu olabilecektir.

Telafi edilmek suretiyle verilecek iznin, bu koşulla talep edildiğinin veya verildiğinin ya işçinin talebinde belirtilmesi ya da işverence bu koşulla verilmesi gerekir.

8.  Telafi Çalışmasına Tabi Tutulabilecek İşçiler ve Telafi Çalışması Yapılması İçin Bildirim Yükümlülüğü

4857 sayılı Kanun'da, telafi çalışmasına tabi tutulacak işçiler için bir sınırlama getirilmemiştir. Dolayısıyla, belirli ve belirsiz süreli, sürekli ve süreksiz, kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleriyle çalışan işçilerin telafi çalışmasına tabi tutulabilmesi söz konusu olabilmektedir.

Telafi çalışması, yukarıda 3'üncü maddede belirtilen nedenlerle işçinin, iş görmek üzere işverenin emrinde hazır beklemeyip, saatlik veya günlük olmak üzere izinli sayılmasıdır. Dolayısıyla, telafi çalışmasının yapılacağı günde/günlerde, işçinin ücretli izin, hastalık veya haklı bir mazeret durumunun bulunmaması halinde ve yapılacak olan telafi çalışmasının, günlük 3 (üç) saati aşmayacak şekilde ve günlük 11 saate kadar (günlük çalışma süresi 8 saat olan işyerlerinde günlük en fazla 3 saat, günlük çalışma süresi 9 saat olan işyerlerinde günlük en fazla 2 saat olarak) yapılan çalışmayla en fazla 4 (dört) ay içinde ve varsa akdi tatiller, hafta tatilleri ile bayram ve genel tatiller dışındaki günlerde yapılması koşuluyla işçi telafi çalışmasına katılmak/yapmak zorundadır. Şu kadar ki, telafi edilecek zamana bir başka deyişle çalışılmayarak tatil yapılan veya önemli ölçüde az çalıştırılan zamana ait işçinin, ücret, izin, kıdem, sosyal güvenlik ve tüm haklarının verilmesi gerekir. İş sözleşmesine göre Cumartesi çalışılmayan bir işyerinde Cumartesi günü işçiye telafi çalışması yaptırılabilmesi mümkün değildir. Yargıtay'ın görüşü de bu yöndedir ⁴.

Kanun'da yer almamakla birlikte, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'ne göre, telafi çalışması yaptıracak işveren tarafından, yapılacak/yaptırılacak olan telafi çalışmasının nedeni ve telafi çalışmasına başlanılacak olan tarihin, telafi çalışması yapacak olan işçiye/işçilere bildirilmesi gerekmektedir. Daha erken bir tarih olması hayatın olağan akışı içinde mümkün bulunmakla birlikte, yapılan düzenlemelerle (6226 sayılı Kanun'un 41'inci maddesi, 518 sıra no.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği vb. gibi) bu tarihin ilk etapta 01.07.2020 tarihi olarak öngörüldüğü de bir vakıadır.

9.  Telafi Çalışmasının Yaptırılabileceği Süre

Telafi çalışmasının, bu çalışmanın kaynağını oluşturan nedenin sona ermesinden itibaren 4 (dört) ay içinde yaptırılması söz konusudur. Cumhurbaşkanının 4 (dört) aylık süreyi 2 katına kadar artırma yetkisi bulunmaktadır. İki katına kadar denildiği için Cumhurbaşkanının 4 aylık süreyi, en az 5 ay ve en fazla 8 aya yükseltebileceği anlaşılmaktadır. İş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleriyle 4 (dört) aylık süre kısaltılabilmekte, ancak uzatılamamaktadır.

Telafi çalışmasının kaynağını oluşturan nedenin sona ermesinden/ortadan kalkmasından itibaren 4 (dört) aylık süre içinde telafi çalışmasının yapılması gerekmektedir. Telafi çalışmasının kaynağını oluşturan nedenin sona ermesinden/ortadan kalkmasından sonra işçinin rapor veya ücretli izin kullanmış olması durumunda, 4 (dört) aylık sürenin başlama tarihi, rapor veya ücretli izin süresinin bitiminden itibaren işlemeye başlamaktadır.

Dört aylık süre içinde yapılmayan veya yaptırılmayan telafi çalışması, yapılmış olarak kabul edilmektedir. Dört aylık süre, takvim günü mü, yoksa ay mı olarak değerlendirilecektir. Bu konuda iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, ay kavramından 120 takvim gününün, ikincisi ise dört ayın anlaşılması gerektiğidir. Kanunda ve Yönetmelikte, ay kavramı kullanıldığından, 120 takvim gününün değil, 4 ayın anlaşılması gerektiği görüşündeyiz.

10.  Koronavirüs Nedeniyle Çalışılmayan veya Önemli Ölçüde Az Çalışılan Sürenin Telafi Edilmesi

Çin'in Hubei Eyaleti'ne bağlı Wuhan kentinde 2019 Aralık ikinci yarısında başlayıp, tüm Dünyayı etkisi altına alan ve 11 Mart 2020 tarihinde de Ülkemizde ilk vakanın ortaya çıkmasıyla, tüm hayatımızı zorunlu olarak etkileyen Koronavirüs (COVİD-19) salgınından doğrudan etkilenen ve 518 sıra no.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile ilan edilen;

-    Ana faaliyet alanı itibarıyla; alışveriş merkezleri dahil perakende, sağlık hizmetleri, mobilya imalatı, demir çelik ve metal sanayii, madencilik ve taş ocakçılığı, bina inşaat hizmetleri, endüstriyel mutfak imalatı, otomotiv imalatı ve ticareti ile otomotiv sanayii için parça ve aksesuar imalatı, araç kiralama, depolama faaliyetleri dahil lojistik ve ulaşım, sinema ve tiyatro gibi sanatsal hizmetler, matbaacılık dahil kitap, gazete, dergi ve benzeri basılı ürünlerin yayımcılık faaliyetleri, tur operatörleri ve seyahat acenteleri dahil konaklama faaliyetleri, lokanta, kıraathane dahil yiyecek ve içecek hizmetleri, tekstil ve konfeksiyon imalatı ve ticareti, halkla ilişkiler dahil etkinlik ve organizasyon hizmetleri sektörlerinde faaliyette bulunan işyerleri ile,

-    Ana faaliyet alanı itibarıyla 16 Mart 2020 tarihli ek genelgeyle İçişleri Bakanlığı tarafından alınan tedbirler kapsamında geçici süreliğine faaliyetlerine ara verilmesine karar verilen tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları (atari, playstation vb.), her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezleri olarak faaliyette bulunan işyerleri,

olmak üzere faaliyetini geçici olarak tamamen durduran veya çalışma sürelerini en az 1/3 oranında azaltan işyerlerinin, işçilerini işten çıkartmayarak, istihdamı korumak suretiyle işçilerini çalıştırmayarak, tatil yaptırmak diğer bir deyişle evde bırakarak veya çalışma süresini önemli ölçüde azaltarak geçirilen zamanı yukarıda yapılan açıklamalarımız çerçevesinde bu durum sona erdikten sonra telafi edebilmeleri mümkün bulunmaktadır.  

11.  Kanuna Aykırı Olarak Yaptırılan Telafi Çalışmasının Sonuçları

Telafi çalışmasının yasal boyutu, İş Kanunu ve İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nde hüküm altına alınmış ve açıklanmış bulunmaktadır.

Söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olmayan şekilde işçiye; günde 3 saatin üzerinde telafi çalışması veya günde 11 saatin üzerinde çalışma ya da akdi tatil, hafta tatili dahil bayram ve tatil günlerinde telafi çalışması veyahut telafi çalışmasının kaynağını oluşturan nedenin sona ermesinden/ortadan kalkmasından itibaren 4 (dört) aylık süre içinde yapılmayan ve 4 (dört) aylık süre geçtikten sonra yapılacak ya da yaptırılacak olan çalışmalar, telafi çalışması olarak değerlendirilememektedir.

Söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olmayan şekilde telafi çalışması gerçekleştiren/yapan işveren ve işveren vekiline 2020 yılında her bir işçi için 285,-TL. idari para cezası uygulanmaktadır.

12.   Sonuç

4857 sayılı Kanun ile İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'ne göre, telafi çalışması; zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi, benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi, işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi nedenleri ile yapılabilmektedir.

Telafi çalışmasının, günlük 3 (üç) saati aşmayacak şekilde ve günlük 11 saate kadar yapılan çalışmayla en fazla 4 (dört) ay içinde ve varsa akdi tatiller, hafta tatilleri ile bayram ve genel tatiller dışındaki günlerde yapılması koşuluyla işçi telafi çalışmasına katılmak zorundadır.

11 Mart 2020 tarihinde de ülkemizde ilk vakanın ortaya çıkmasıyla, tüm hayatımızı zorunlu olarak etkileyen Koronavirüs (COVID-19) salgınından doğrudan etkilenen işyerlerinden az sayıda işyerinin bu dönemi telafi edilecek zaman olarak değerlendirerek, işçilerin ücret ve diğer haklarını verme yoluna gittikleri bir vakıadır.

Bu süreçte daha çok işyerinin bu süreyi telafi edilecek zaman olarak değerlendirmesi beklentisindeyiz.

_______________________________________

1  Resmi Gazete'nin 26.03.2020 tarihli ve 31080 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanmıştır.

2  Resmi Gazete'nin 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı nüshasında yayımlanmıştır.

3   Mollamahmutoğlu Hamdi, İş Hukuku, 6. Bası, 2014, Sh. 1281.

4   Yargıtay 9.HD. 17.03.2008 tarihli ve E.2007/27667, K.2008/5298 sayılı Kararı.