Ticari Elektronik İleti Yönetim Sistemi (İYS) Hakkında Değerlendirmeler

HALİL ALTINDAĞ - ÖĞRETİM ÜYESİ - 29 Kasım 2020

MDERGI/8725A.029

(ARALIK 2020 Sayı 204)

 

Uzman Yorumu

 

TİCARİ ELEKTRONİK İLETİ YÖNETİM SİSTEMİ (İYS) HAKKINDA DEĞERLENDİRMELER

 

Dr. Halil ALTINDAĞ

Öğretim Üyesi

 

1.  Giriş

2014 yılında yürürlüğe giren Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un ikinci maddesinde tanımlanan ve altıncı, yedinci ve sekizinci maddelerinde düzenlenen ticari elektronik ileti kavramı, 2015 yılında yürürlüğe giren Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) ile detaylı olarak düzenlenmiş ve son olarak 2020 yılı başında ilgili yönetmeliğe Ticari Elektronik İleti Yönetim Sistemi (İYS)'ne ilişkin hükümler eklenerek elektronik ileti gönderen veya gönderecek hizmet sağlayıcıların kamuya açık bir platforma kaydolması ve ileti gönderim izinlerinin vatandaşlar tarafından takibine imkan tanınması yönünde düzenlemeler yapılmıştır. Bu çalışmada İYS'ye ilişkin çeşitli hukuki problemlere temas edilecektir.

 

2.  Ticari Elektronik İleti Yönetim Sistemine Genel Bakış

Kısa mesaj ve e-posta yoluyla reklam ve pazarlama amaçlı tüketicilere yollanan mesajların neredeyse taciz boyutuna ulaşması, tüketicilerin gün içinde rızaları olmaksızın pek çok gerek mesaj ve e-posta gerekse doğrudan telefonla aranarak bir ürün veya kampanya hakkında bilgilendirilmeye çalışılması ve tüketicilerin bu mesaj ve telefonları engelleme imkanına genellikle sahip olmaması, bu imkana sahip oldukları durumlarda ise her bir şirket özelinde ayrı ayrı talepte bulunma zorunluluğu, Devletin bu konuyu kanun ve yönetmelik düzeyinde detaylı olarak düzenlemesi ihtiyacını doğurmuştur.

İYS ile kişilerin yaşadığı bu sorunların önüne geçilmesi amaçlanmış ve ticari elektronik iletilerin tek bir merkezden kontrol edilebilmesini ve izinsiz gönderilerin denetlenip şikayet edilebilmesini sağlayacak bir platform oluşturulmuştur.

Ticaret Bakanlığı tarafından İYS platformunu kurmak üzere Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği yetkilendirilmiş ve TOBB tarafından bu alanda hizmet sunmak üzere İYS Anonim Şirketi kurulmuştur.

Yönetmeliğin Tanımlar kenar başlıklı 4. maddesinde "ticari elektronik ileti" kavramı, telefon, çağrı merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve ticari amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletiler olarak tanımlanmıştır. Yönetmelik, ticari elektronik ileti gönderen gerçek ve tüzel kişileri "hizmet sağlayıcı" olarak nitelendirmiştir.

Yönetmeliğin 5. Maddesine göre, hizmet sağlayıcının mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak, işletmesini tanıtmak ya da kutlama ve temenni gibi içeriklerle tanınırlığını artırmak amacıyla alıcıların elektronik iletişim adreslerine gönderdiği ticari elektronik iletiler için kendisi tarafından veya İYS üzerinden önceden onay alması gerekmektedir.

Ancak hizmet sağlayıcılar tarafından gönderilecek tüm iletilerin, önceden onaya tabi olduğu söylenemez. Zira hizmet sağlayıcı ile ileti gönderilen kişi arasındaki hukuki ilişkinin gereği olarak gönderilen bazı iletiler için onay alınmasına gerek bulunmamaktadır. Nitekim Yönetmeliğin 6. Maddesi, onay gerekmeyen durumları açıkça düzenlemiştir. Buna göre, alıcının kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla iletişim bilgilerini vermesi hâlinde, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmamakta; devam eden abonelik, üyelik veya ortaklık durumu ile tahsilat, borç hatırlatma, bilgi güncelleme, satın alma ve teslimat veya benzeri durumlara ilişkin bildirimleri içeren iletiler ile hizmet sağlayıcıya ilgili mevzuatla getirilen bilgi verme yükümlülüğü durumlarında önceden onay alma zorunluluğu aranmamaktadır. Ancak bu tür bildirimlerde herhangi bir mal veya hizmet özendirilemez veya bunların tanıtımı yapılamaz. Son olarak, tacir veya esnaf olan alıcıların elektronik iletişim adreslerine gönderilen ticari elektronik iletiler için de önceden onay alınması zorunlu değildir ¹.

Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasında, ticari elektronik ileti gönderecek tüm hizmet sağlayıcılarının ve dolayısıyla aracı hizmet sağlayıcılarının İYS'ye kayıt olması bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Böylece tüm ticari elektronik iletiler tek bir merkezden denetim ve kontrol altında tutulacaktır.

Onaya tabi olan ticari elektronik iletilere ilişkin olarak, tüm hizmet sağlayıcıların önceden aldıkları ticari elektronik ileti onaylarını İYS'ye yüklemeleri gerekmekte ve İYS üzerinde onayı bulunmayan kişilere ticari elektronik ileti gönderilmesi yasaklanmaktadır.

Hizmet sağlayıcılar, ticari elektronik iletileri doğrudan kendileri gönderebileceği gibi, ileti göndermek üzere faaliyette bulunan aracı hizmet sağlayıcılar vasıtasıyla da gönderim de bulunabilirler.

Bu kapsamda tüm hizmet sağlayıcıların ve aracı hizmet sağlayıcıların, almış oldukları ticari ileti onaylarını 1 Aralık 2020 tarihine kadar İYS'ye yüklemeleri gerekmektedir. Hizmet sağlayıcılar ve aracı hizmet sağlayıcılar, ileti onaylarını tek tek yükleyebilecekleri gibi, ".csv" uzantılı dosyalarla toplu bir biçimde yüklemeleri de mümkündür. İleti onaylarının bu tarihe kadar İYS'ye yüklenmesinin ardından, İYS tarafından ilgililere bildirimde bulunularak 16 Ocak 2021 tarihine kadar ileti onaylarının kontrol edilmesi talep edilecek ve onayların kontrol edilmemesi halinde geçerli sayılacağı bilgisi iletilecektir. Elbette bu tarihe kadar onayların kontrol edilmemesi, onayın geri alınamayacağı anlamına gelmemektedir. İlgililer onayları diledikleri zaman geri alma hakkına sahiptir.

 

3.  Ticari Elektronik İleti Onayı ve Reddetme Hakkı

Yönetmelik kapsamında önem arz eden hususlardan ilki, ticari elektronik ileti göndermek için alınması gereken onayın ne şekilde alınacağıdır. Yönetmeliğin 7. maddesine göre onay, yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim aracıyla ya da İYS üzerinden alınabilir.

Onayda, alıcının ticari elektronik ileti gönderilmesini kabul ettiğine dair olumlu irade beyanı, adı ve soyadı ile elektronik iletişim adresi yer almalıdır. İYS üzerinden alınan onaylarda ise olumlu irade beyanı ve elektronik iletişim adresi yer alacaktır.

Onayın evrak yoluyla alınması halinde onay verenin evrakı imzalaması gerekmektedir. Onay abonelik, satış ve üyelik sözleşmesi gibi bir sözleşmenin içeriğine dahil edilerek alınıyorsa sözleşmenin sonunda, olumlu irade beyanından veya imzadan önce, ticari elektronik ileti kenar başlığı altında, reddetme imkanı da tanınarak en az on iki punto ile yazılarak onay alınmalıdır.

Onayın elektronik ortamda alınması durumunda, onayın alındığı bilgisi, reddetme imkânı da tanınmak suretiyle, alıcının elektronik iletişim adresine  24 saat içinde iletilmelidir. Ancak İYS üzerinden alınan onaylarda 24 saat içinde reddetme imkanını hatırlatan bir bilgilendirme mesajının iletilme zorunluluğu yoktur.

Dolayısıyla hizmet sağlayıcı, ticari elektronik ileti onayını fiziki veya elektronik olarak kendisi alabileceği gibi İYS üzerinden de alabilir. Ancak İYS harici alınan onayların üç iş günü içinde İYS'ye kaydedilmesi gerekmektedir. İYS'ye kaydedilmeyen onaylar geçersiz kabul edilir.

Ticari elektronik ileti onayının, özgür irade ile ve açık bir şekilde verilmiş olması gerekir. Dolayısıyla hizmet sağlayıcı, alıcıdan ticari elektronik ileti onayı vermesini, sunduğu mal ve hizmetin temini için ön şart olarak ileri süremez. Aksi takdirde bu durum, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 5. maddesine de aykırılık taşır. Zira ticari elektronik ileti onayı, kişinin elektronik iletişim adresinin bu amaçla işlenmesine açık rıza verilmesi anlamına gelir ki, hizmetin açık rıza şartına bağlanması, Kişisel Verileri Koruma Kurulu'nun kararlarında istikrarlı bir şekilde kabul bulduğu üzere, açık rızayı sakatlamakta ve veri işlemeyi hukuka aykırı hale getirmektedir. Ayrıca onayın, onay veren kişinin aktif bir eylemi ile verilmiş olması, başka bir ifade ile bir onay kutucu var ise bu onay kutucunun ilgili kişi tarafından işaretlenmesi gerekir. Önceden işaretlenmiş onay kutucukları hukuka aykırı olup geçerli bir onay olarak değerlendirilmemektedir. Önceden işaretlenmiş onay kutucukları, KVKK açısından da hukuka aykırı kabul edilmekte ve açık rıza olarak değerlendirilmemektedir.

Tıpkı KVKK bağlamında açık rızanın her zaman geri alınabiliyor olması gibi, ticari elektronik ileti onayının da her zaman ve hiçbir gerekçe göstermeksizin geri alınması mümkündür. Hizmet sağlayıcı, alıcının ret bildiriminde bulunabilmesi için kendisi tarafından sağlanan ya da İYS tarafından sunulan müşteri hizmetleri numarası, kısa mesaj numarası veya yalnızca ret bildirimine özgülenmiş bir URL adresi gibi erişilebilir iletişim adresine ticari elektronik iletide yer verir. Ticari elektronik ileti hangi iletişim kanalıyla gönderildiyse ret bildirimi de kolay ve ücretsiz bir şekilde olmak üzere aynı iletişim kanalıyla sağlanır. Ret bildirimi imkânı, gönderilen her ticari elektronik iletide yer alır. Alıcı reddetme hakkını İYS üzerinden de kullanabilir. Ret beyanı üzerine, hizmet sağlayıcı, alıcının ticari elektronik iletiyi almayı reddettiğine ilişkin talebinin kendisine ulaşmasını müteakip üç iş günü içinde alıcıya ticari elektronik ileti göndermeyi durdurur.

 

4.  Şikayet ve Denetim

Hukuka aykırı ticari elektronik ileti gönderimlerine ilişkin şikâyet başvuruları, elektronik ortamda e-Devlet, İYS veya Bakanlığın internet sitesi üzerinden yapılabileceği gibi yazılı olarak şikâyetçinin ikametgâhının bulunduğu yerdeki il müdürlüğüne de yapılabilir. Şikâyet başvurusu, hukuka aykırı ticari elektronik iletinin gönderildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılır. Şikayet başvurusunda bulunması gereken hususlar Yönetmeliğin 14. maddesinde detaylı olarak düzenlenmiştir.

Hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcı, il müdürlüğü tarafından söz konusu şikâyetle ilgili olarak talep edilen bilgi ve belgeleri, bu talebin tebliğinden itibaren on beş gün içinde teslim etmekle yükümlüdür. Başta ticari elektronik iletinin hukuka aykırı olarak gönderildiğinin tespiti olmak üzere Yönetmelikte ve Kanun'da yer alan diğer yükümlülüklere aykırı davranıldığının tespiti halinde, hizmet sağlayıcının ve aracı hizmet sağlayıcının merkezinin bulunduğu yerdeki il müdürlüğü tarafından Kanun'un 12. Maddesinde öngörülen para cezaları verilir.

 

5.  İYS Anonim Şirketinin ve Sunulan Hizmet Hukuki Niteliği

Yukarıda da ifade edildiği üzere, hizmet sağlayıcıların denetimsiz bir şekilde ve adeta taciz boyutuna varacak ölçüde kişilere reklam ve pazarlama içerikli mesajlar göndermesini engellemek üzere oluşturulan İleti Yönetim Sistemi, esasen bir kolluk faaliyetidir. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 11. Maddesinin 4. Fıkrası ile bu kolluk yetkisi, Ticaret Bakanlığına verilmiştir. Kanun'un ifadesiyle Bakanlık, ticari elektronik ileti onaylarının alınmasına ve reddetme hakkının kullanılmasına imkan veren bir elektronik sistem kurma veya kurdurma yetkisine sahiptir. Bakanlık bu sistemi doğrudan kurmak yerine, sistemi kurma görevini, bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan TOBB'a devretmiştir. TOBB ise bu görevi TOBB Kültür Vakfına (TOBEV) devretmiş, TOBEV ise bu görevi, sermayesinin yüzde 100'üne sahip olduğu İYS A.Ş. yoluyla yerine getirme kararı almıştır.

Dolayısıyla burada kolluk yetkisinin özel kişiye devri sorununun tartışılması gerekmektedir. Bilindiği üzere, kolluk faaliyeti, doğrudan kamu gücü kullanımını gerektiren ve kişilerin temel hak ve hürriyetlerine müdahale niteliği taşıyan bir faaliyettir. Hem hizmet sağlayıcılarının zorunlu olarak bir sisteme kaydolmasının hem de milyonlarca kişinin telefon numaralarının ve e-posta adreslerinin iradeleri dışında bir sisteme kaydedilmesinin öngörülmesinin, her iki tarafın temel hak ve hürriyetlerine müdahale niteliğinde olduğu açıktır. Kişilerin temel hak ve hürriyetlerine müdahale niteliği taşıyan ve kamu gücü kullanımını içeren kolluk faaliyetinin bir bütün olarak özel kişilere devredilmesi, idare hukukunun güncel problematiklerinden biridir. Özel kişilerin kolluk faaliyetine katılmasının, kolluk faaliyetinin asıl sorumlusu olan idarelere yardımcı bir konumda olması mümkün olmakla birlikte, burada özel kişinin kolluk faaliyetindeki rolünün de, kolluk yetkisinin özel kişilerce kullanılmasının hukuka uygunluğunun değerlendirmesinde dikkate alınması gerekmektedir.

TOBEV ve İYS A.Ş. örneklerinde, Kanun'da ve Yönetmelik'te bu yönde bir hüküm bulunmamasına rağmen, ileti yönetim sistemini kurmakla yetkilendirilen TOBB, bu yetkisini vakıf ve şirket niteliğindeki özel hukuk tüzel kişilerine devretmiştir. İYS A.Ş., milyonlarca kişinin verisini elinde bulunduran bir yapı halini almıştır. Oysa Yönetmeliğin 10/A maddesi, hizmet sağlayıcıların onay bilgilerini Bakanlığın yetkilendirdiği kuruluşa devrini düzenlemekte, bu kuruluşun bu yetkiyi üçüncü bir tarafa devrine ilişkin herhangi bir hüküm içermemektedir.

Meseleye KVKK açısından bakıldığında, Bakanlık tarafından yetkilendirilen kuruluşun, (somut olayda TOBB'un) milyonlarca kişinin kişisel verilerini işlemesinin hukuki sebebi bir hukuki yükümlülüktür. Dolayısıyla KVKK'nın 5. Maddesine uygun bir veri işleme faaliyeti söz konusudur. Ancak TOBB'un bu yetkisini, herhangi bir yasal dayanak olmaksızın bir vakfa veya bir şirkete devretmesi halinde, veri işleme faaliyetinin hukuka uygun olacağını söylemek aynı derecede mümkün görünmemektedir. Zira ileti yönetim sistemi bağlamında veri işleme konusunda yetki TOBB'a devredilmiş olup ilgili sistemi kurmak ve işletmek TOBB'un bir hukuki yükümlülüğüdür. Oysa TOBEV ve İYS açısından hukuki yükümlülük değerlendirmesi yapmak, KVKK'nın 5. Maddesinde yer alan veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğü ifadesinin hayli geniş yorumlanması anlamına gelecektir.

____________________________

¹   Ancak tacir ve esnafların 9 uncu maddede yer alan reddetme hakkını kullanması halinde onayları alınmadan ticari elektronik ileti gönderilemez.

 

----------o----------