7491 Sayılı Kanun’da Yer Alan Kamu İhale Süreçlerindeki Değişiklikler

HİLMİ BAHADIR BARÇIN - İHALE UZMANI - 19 Şubat 2024

1.  Giriş

Kamu ihaleleri, ülkemizde özel sektör açısından her daim ilgi çeken bir alan olagelmiştir. İhale sürecinde istekliler ihale dokümanına bağlı olarak tekliflerini sunmakta; ihale günü ve saatinde en uygun teklifi veren istekli ihale komisyon kararı ile belirlenmekte böylece ihalenin yüklenicisi ilan edilmekte ve sonuç olarak yüklenici ile idare arasında bir sözleşme imzalanmaktadır.

İhale sürecinin kuralları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda; sözleşme sürecinin kuralları ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer almaktadır. Geçtiğimiz yılın son günlerinde 32413 sayılı ve 28.12.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7491 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile ihale mevzuatı ve sözleşme sürecinde yapım işi müteahhitlerini ilgilendiren konularda önemli değişiklikler gerçekleştirilmiş olup bu değişiklikler makalemizin konusunu teşkil edecektir.

2.  Devlet Malzeme Ofisi’nin Diğer Kamu İdarelerinin İhtiyaçları İçin Gerçekleştireceği Bazı Alımlar 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamı Dışına Çıkartılmıştır

7491 sayılı Kanun’un ihale mevzuatına ilişkin düzenlediği alanlardan bir tanesi Devlet Malzeme Ofisine ilişkindir. Bu düzenlemenin gerekçesi ise geçtiğimiz yıl sonuna doğru yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin kararına dayanmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İstisnalara ilişkin esas ve usullerin düzenlendiği Geçici Madde 4 düzenlemesine Devlet Malzeme ofisinin gerçekleştirileceği alımları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına çıkartan bir düzenleme yapılmıştı. Bu düzenleme aşağıdaki şekildeydi; Geçici Madde 4, 5. fıkra; “Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar. Bu Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendinde yer alan parasal limit, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde; Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında uygulanmaz.”

12 Eylül 2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/11 Esas ve 2023/98 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile; 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun geçici 4 maddesinin 5 fıkrasının 2 cümlesine eklenen “…Devlet malzeme ofisi genel müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı taşıt kiralama akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında…” ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Aynı karar ile Yüksek Mahkeme iptal kararının yürütmesinin durdurulması istemini reddetmiş, iptal kararının 9 (dokuz) ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

2.1. Kanun Değişikliği

7491 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aşağıdaki ek madde eklenmiştir. “Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından idareler adına yapılacak alımlar; Ek Madde 12- Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından, idareler adına yapılacak taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımları; saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması kaydıyla, bütün isteklilerin teklif verebildiği açık veya kapalı teklif usulü, isteklilere davet göndermek suretiyle açık veya kapalı teklif istenmesi yöntemiyle yapılan belli istekliler arasında ihale usulü veya davet edilen istekli ile fiyat müzakeresi yapılan pazarlık usulüne ilişkin satın alma yöntemleri ile yapılabilir.

Bu madde kapsamında yapılacak alımlarda;

a) Birinci fıkrada belirlenen satın alma yöntemleri uygulanmak kaydıyla çerçeve anlaşmalar yapılabilir,

b) Ceza, ihalelerden yasaklama ve sonuç bildirimine ilişkin hükümler hariç olmak üzere bu Kanun hükümleri uygulanmaz,

c) Uygulanacak satın alma yöntemleri, ilan ve davet süreleri ile kuralları, doküman hazırlanması, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve alımların sonuçlandırılması dahil ihale süreci ve çerçeve anlaşmalara ilişkin iş ve işlemler ile ilgili esas ve usuller Kurumun görüşü alınarak Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından yönetmelikle belirlenir.”

2.2. Kanun Değişikliğinin Açıklanması

Görüleceği üzere söz konusu düzenleme ile Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından diğer idarelerin ihtiyaçlarını karşılamak üzere gerçekleştirilecek;

- Taşıt alımı,

- Taşıt kiralama,

- Akaryakıt alımı,

- İlaç,

- Tıbbi malzeme,

- Tıbbi cihaz alımlarına yönelik 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında çıkartılmıştır. Ancak Kanun kapsamı dışına tek bir cümle ile çıkarılma yöntemi yerine satın alma usullerinin ve bunun hukuki gerekçelerinin belirtildiği daha ayrıntılı bir düzenleme ile Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına sebebiyet veren sorunlar çözülmeye çalışılmıştır.

3.  Yapım İşlerine İlişkin Olarak Müteahhitlere Ek Fiyat Farkı ve Süre Uzatımı İmkanı Getirilmiştir

Tüm Dünya’yı ekonomik, sosyolojik vb. doğrultuda etkileyen Covid-19 salgını sürecinde imalat sektöründe çok önemli maliyet artışları meydana gelmiştir. Ve bu maliyet artışları önceden öngörülemeyecek ciddi boyutlara ulaşmıştır. Demir ve beton gibi inşaat işlerinin önemli bir kısmında 2 katından fazla maliyet artışı meydana gelmiştir. Kamu ihalelerini kazanan birçok firma gerek kamu idareleri gerekse hükümet nezdinde bu maliyet artışlarını sürekli gündeme getirmişlerdir. 2022 yılında beklenmeyen bu maliyet artışları ile ilgili olarak 2 önemli Kanun değişikliği gerçekleştirilmiştir.

İlk olarak 19.01.2022 tarihinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Geçici Madde 5 eklenerek kamu ihalelerinde ihale dokümanında öngörülmeyen işlerde dahi ek fiyat farkı ve sözleşmelerin devri imkanı getirilmiştir. Bu düzenlemede yer alan ek fiyat farkı 01.07.2021 ve 31.12.2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen hakedişleri kapsamaktaydı.

İkinci olarak, 08.04.2022 tarihinde ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Geçici Madde 6 eklenerek kamu ihalelerinde ek fiyat farkı, artırımlı fiyat farkı ve sözleşmelerin feshi imkanı getirilmiştir.

Bu düzenlemede ek fiyat farkı 01.01.2022 ve 31.03.2022 tarihleri arasında gerçekleşecek olan hakedişleri kapsamaktaydı. Aynı Kanuni düzenlemede artırımlı fiyat farkı düzenlemesi de getirilmiş ve 01.01.2022 tarihinden 31.12.2023 tarihine kadar ki süreyi kapsayacak şekilde artırımlı fiyat farkı uygulamasına gidilmiş ve ihale dokümanında fiyat farkı ödemesi olmasa dahi yüklenicilere maliyet artışları kaynaklı bir fiyat farkı ödemesinin önü kanuni olarak açılmıştı. 2023 yılı sona ermesine rağmen enflasyonist süreç ekonomide devam etmekte olduğundan ötürü kamuoyunda yeni bir düzenleme ihtiyacı bulunmaktaydı.

3.1. Kanun Değişikliği

7491 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;

“5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. Yapım işlerine ek fiyat farkı ve süre uzatımı verilmesi; Geçici Madde 7: 1/3/2023 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, sözleşmenin 1/1/2024 tarihinden 31/12/2024 tarihine kadar (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için;

a) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmelerde, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı sözleşmesindeki fiyat farkı formülünde yer alan B katsayısı 1,00’e kadar artırılarak hesaplanabilir. Bu katsayı, 2985 sayılı Kanun kapsamındaki konut ve konut ile birlikte ihaleye çıkılan yapım işlerinde 1,15’e kadar artırılabilir.

b) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmelerde, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık olarak yayımlanan yurt içi üretici fiyatı genel endeksinde ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan uygulama ayına kadar gerçekleşen değişimin yüzde on beşine kadar fiyat farkı hesaplanabilir.

Birinci fıkra kapsamındaki sözleşmelerde altı ayı geçmemek üzere idarece bu maddeye göre süre uzatımı verilebilir.

Bu madde kapsamında ek fiyat farkı ile süre uzatımı verilebilecek işleri, ek fiyat farkı hesaplama yöntemlerini, uygulama dönemini, başvuru sürelerini, süre uzatımına bağlı olarak yapılacak işlemler ile ek fiyat farkı ve süre uzatımına dair diğer hususlar dâhil bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri, 8 inci maddeye göre belirlenen esas ve usuller de dikkate alınmak suretiyle tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Geçici 5 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları kapsamındaki yapım işleri sözleşmeleri için bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.”

3.2. Kanun Değişikliğinin Anlamı

İlk olarak söyleyebileceğimiz husus Kanun değişikliğinin sadece yapım işleri özelinde düzenlenmiş olduğudur. 2022 yılında gerçekleştirilen yukarıda ayrıntılı belirtmiş olduğumuz Kanun değişikliklerinde ek fiyat farkı, artırımlı fiyat farkı ve sözleşme fesih 

imkanları yapım, hizmet ve mal alım ihalelerinin hepsini kapsamaktaydı. 7491 sayılı Kanun’da yer alan bu değişiklik sadece yapım işlerinde uygulanabilecek olup mal ve hizmet alımlarını ilgilendiren bir düzenleme değildir.

Bu düzenleme tüm yapım işi ihalelerini kapsamamaktadır. Şöyle ki sadece 1/3/2023 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve 28.12.2023 tarihi itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde bu düzenleme uygulanabilecektir. Dolayısıyla 1.3.2023 tarihinden sonra gerçekleştirilen, ihale usulü olmayan istisna kapsamında gerçekleştirilen veya doğrudan temin ile gerçekleştirilen veya 28.12.2023 tarihine kadar geçici kabulü onaylanmış yapım işi ihalelerinde bu değişiklik uygulanmayacaktır.

Ayrıca bu kapsamdaki yapım işi ihalelerinin 1/1/2024 tarihinden 31/12/2024 tarihine kadar (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için uygulanabilecektir. Gerçekleştirilen düzenleme ile;

a) Eğer ihale dokümanında fiyat farkı ödemesinin yapılabileceğine yönelik bir düzenleme bulunmakta ise fiyat farkı formülünde yer alan 0,90 katsayısı 1,00 olarak uygulanabilecektir. Ayrıca TOKİ tarafından gerçekleştirilen yapım işi ihalelerinde ise bu katsayı 1,15 ‘e kadar arttırılabilecektir.

b) Eğer ihale dokümanında fiyat farkı ödemesinin yapılabileceğine yönelik bir düzenleme yok ise Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık olarak yayımlanan yurt içi üretici fiyatı genel endeksinde ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan uygulama ayına kadar gerçekleşen değişimin %15’ine kadar fiyat farkı hesaplanabilecektir.

c) Bu kapsamdaki sözleşmelerde altı ayı geçmemek üzere idarece bu maddeye göre süre uzatımı verilebilecektir.

Bu madde kapsamında ek fiyat farkı ile süre uzatımı verilebilecek işleri, ek fiyat farkı hesaplama yöntemlerini, uygulama dönemini, başvuru sürelerini, süre uzatımına bağlı olarak yapılacak işlemler ile ek fiyat farkı ve süre uzatımına dair diğer hususlar dâhil bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri, 8 inci maddeye göre belirlenen esas ve usuller de dikkate alınmak suretiyle tespite Cumhurbaşkanı yetkili olup önümüzdeki günlerde Cumhurbaşkanlığı kararı yayımlanacaktır.

4. Sonuç

Kamu ihaleleri, ülkemizde özel sektör açısından her daim ilgi çeken bir alan olagelmiştir. İhale sürecinde istekliler ihale dokümanına bağlı olarak tekliflerini sunmakta, ihale günü ve saatinde en uygun teklifi veren istekli ihale komisyon kararı ile belirlenmekte, böylece ihalenin yüklenicisi ilan edilmekte ve sonuç olarak yüklenici ile idare arasında bir sözleşme imzalanmaktadır.

Kamu ihale mevzuatının çok fazla değiştirildiği kamuoyunda sürekli gündem edilmektedir. Bu mevzuat değişiklilerinin bazıları toplumsal ihtiyaçlar bazıları da yargı süreçlerine adapte olabilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Geçtiğimiz yılın son günlerinde 32413 sayılı ve 28.12.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7491 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un makalemizde yer verdiğimiz değişiklikleri ihale süreçlerinde önemli sonuçlar doğuracaktır.

7491 sayılı Kanun’un 39’uncı maddesi ile Devlet Malzeme Ofisi’nin, idareler adına yapacağı taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışına çıkartan düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptali sonrasında daha geniş ve ayrıntılı bir düzenleme ile ilgili Kanun değişikliğinin gerçekleştirildiğini görmekteyiz. 7491 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi ile sadece yapım işi ihaleleri ile ilgili olarak ve Kanunda belirtilen şartlara haiz ihalelerde yapım müteahhitlerine eğer ihale dokümanında fiyat farkı ödenmesi imkanı var ise daha yüksek bir oranda fiyat farkı ödemesi; eğer ihale dokümanında fiyat farkı ödenmeyecek ise Kanunda belirtilen şartlarla fiyat farkı ödeme imkanı getirilmiştir. Yine aynı düzenleme kapsamında yapım işi müteahhitlerine süre uzatımı verilmesi fırsatı da doğmuştur.

Yazar: Bahadır Barçın