• Sosyal Güvenlik     • İş Hukuku Mevzuatı    

FESİH YASAĞI İLE EŞİT İŞLEM BORCUNA AYKIRILIĞIN HUKUKİ SONUÇLARI

Halit BAŞBUĞA - E. SGK Denetmeni

Engin UZUNER - Hukukçu, İş ve Sosyal Güvenlik Uzmanı

Özet

Ülkemizde etkilerini devam ettiren Covid-19 küresel salgınının ülkemiz ekonomisindeki olumsuz etkilerini azaltmak, istihdamı dengede tutmak amacıyla; 4857 sayılı İş Kanunu'na ¹ geçici 10. madde eklenerek geçici fesih yasağı müessesesi getirilmiştir. Düzenleme ile 17.04.2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere getirilen 3 aylık fesih yasağı, önce bir ay, daha sonra 2811 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ² ile 17.09.2020 tarihine kadar uzatılmıştır. Gerek kısa çalışma ödeneği gerekse de ücretsiz izinle birlikte verilen nakdi ücret desteği uygulamalarında eşit işlem borcuna aykırı davranışların hukuki sonuçları üzerinde durulacaktır.

Anahtar Kelimeler: Eşit işlem borcu, fesih yasağı, nakdi ücret desteği, ücretsiz izin, kısa çalışma ödeneği.

1.  Giriş

4857 sayılı İş Kanunu'nun geçici 10. maddesiyle 17.04.2020 tarihinde yürürlüğe girmek üzere getirilen fesih yasağı; ilk halinde aynı Kanun'un 25/II'inci maddesinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık hariç olmak üzere işveren tarafından yapılan fesihlerde geçerli olmak üzere düzenlenmiştir. Ancak kanun koyucunun getirmiş olduğu fesih yasağı müessesinin sınırları çok dar çizildiğinden, iş hukukunun süjelerince tartışmalara konu olmuştur. Nitekim 7252 sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un ³ 5. maddesiyle istisna hallerine, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık ile birlikte belirli süreli sözleşmelerin sona ermesi, işyerinin kapanması ve faaliyetin sona ermesi, hizmet alım ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri de eklenmiştir. Anılan maddenin son fıkrasına, "Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir." ibaresi de eklenmiştir.

Kanuni düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle 3 aylık getirilen fesih yasağı, Cumhurbaşkanı kararı ile 30.06.2021 tarihine kadar uzatılabilecektir. Dolayısıyla fesih yasağı müessesinin uzun bir süre daha iş hukuku üzerinde etkili olabileceğini söyleyebiliriz. Bu düzenlemelere paralel olacak şekilde Covid-19 salgını nedeniyle yapılan kısa çalışma ödenekleri de, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nun ⁴ geçici 23'üncü maddesiyle 30.06.2020 tarihine kadar başvuruda bulunan işverenler için 31.07.2020 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı ⁵ ile daha önce uzatılan bir aylık süreye ek olarak 31.08.2020 tarihine kadar uzatılmıştır.

Eşit işlem borcu, haklı ve objektif neden olmadıkça işverenin işçilere eşit davranması gerektiğini ifade eden genel bir iş hukuku ilkesidir. Bu ilke; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14'üncü maddesi, Anayasamızın 10'uncu maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesinde düzenleme alanı bulmaktadır. Eşitlik ilkesi; işverenlerin işçiler arasında yapmış olduğu her türlü iş ve işlemlerde hukuk düzeninin öngördüğü çerçevede keyfi uygulamalara imkân vermeyecek biçimde davranmasını ifade eder ⁶. Bu çerçevede, kısa çalışma ve ücretsiz izin uygulamalarında, işyerinin ve işçilerin durumları gözetilerek gerekli başvuruların yapılması gerekmektedir.

2.  Fesih Yasağı ile Getirilen Düzenlemeler

İş Kanunu'nun geçici 10'uncu maddesiyle getirilen fesih yasağı müessesi, salt Covid-19 kapsamında etkilenen işyerleri için değil, küresel salgından etkilenmeyen işyerlerini de kapsamaktadır. Düzenlemenin ilk halinde sadece Kanun'un 25/II'inci maddesinde ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık halleri istisna tutulmuşken, değişiklikle bu istisnalar genişletilmiştir. İşyerinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin sözleşmede belirtilen sürenin sona ermesi ile birlikte işten çıkartılması durumunda fesih yasağı kapsamında işverene idari yaptırım uygulanmayacaktır. Örneğin; 20.06.2019 tarihinde belirli bir işin tamamlanması şeklinde bir yıl süreli yapılan sözleşmenin 20.06.2020 tarihinde kendiliğinden sona ermesiyle birlikte yapılacak fesihler bu yasak kapsamında ele alınmayacaktır.

İşyerinin kapanması ve faaliyetin sona ermesi durumu da istisna kapsamında yer almaktadır. Ancak sadece işyerinin kapanması değil, aynı zamanda faaliyetin de sona ermesi koşulunun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Salt işyerinin kapanması, el değiştirmesi, devir ve birleşme, tür değiştirme gibi hallerde işyerinde faaliyet devam ediyorsa fesih yasağına aykırılık oluşacaktır. Bu nedenle kanun koyucu iki koşulun birlikte gerçekleşmesi şartını getirmiştir. Yine ilgili mevzuata göre yapılan hizmet alım ile yapım işlerinde işin sona ermesi hali de yasak kapsamında sayılmamıştır.

7252 sayılı Kanun'un 5'inci maddesiyle getirilen hükümde; ikale sözleşmesi kapsamında yapılan fesihler yer almamaktadır. İkale (bozma) yoluyla iş sözleşmesinin işveren ve işçi tarafının karşılıklı anlaşmasıyla sona erdirilmesi durumunda; bu durumun fesih yasağı kapsamına alınıp alınmayacağı belirsizliğini korumaktadır. Kanaatimizce; ikale sözleşmesi yoluyla yapılan fesihler, yasak kapsamında sayılmayacaktır. Ancak yapılan sözleşmenin ikale sözleşmesinde öngörülen şartlara uygun olması gerekmektedir. İkale sözleşmelerinde, getirilen önerinin işçi veya işverenden gelmesine göre yapılması gereken ödemeleri içermesi gerekmektedir. İkale önerisi işçiden geliyorsa; ihbar, kıdem veya sadece ihbar tazminatı, işverenden geliyorsa kıdem ve ihbar tazminatı dışında en az dört aylık ücret tutarında ek ödemenin yapılması beklenir. Bu nedenle ikale de makul yarar ve irade fesadı denetimi yapılarak, ikalenin geçerli olup olmadığına bakılır. İkale sözleşmesinin geçersiz olduğu sonucuna varılırsa, yapılan fesih yasak kapsamında değerlendirilecektir ⁷.

3.  Fesih Yasağına Aykırılığın Hukuki Sonuçları

Yasak ile getirilen düzenlemeye aykırı hareket eden işveren veya işveren vekilleri hakkında, her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanır. Örneğin; 2018 yılında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile işe başlayan 3 işçinin iş akdi haklı neden olmaksızın 25.05.2020 tarihinde, 2 işçinin de iş sözleşmeleri aynı şekilde 27.06.2020 tarihinde feshedilmiştir. Bu durumda, 2020 yılında geçerli olan brüt asgari ücret 2.943,00-TL olup, her işçi için ibaresi bulunduğundan; işverenliğe 2.943,00x5 toplam 14.715,00-TL idari para cezası uygulanacaktır. Fesih yasağına aykırı işten çıkarmalarda ihbar süresi kullanılmışsa, ihbar süresinin sona erdiği tarih dikkate alınmalıdır.

Bilindiği üzere, iş akdine ilişkin feshin işçiden gelmesi durumunda fesih yasağı gündeme gelmez. Ancak işveren, sırf fesih yasağından kurtulmak için Kanun'un boşluklarından yararlanarak feshin işçiden gelmesini sağlamak üzere işçinin iradesini yansıtmayan tutum ve davranışlara sebep olmuş ise, söz konusu feshin hukuki olarak işçi değil işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Benzer bir düzenleme olarak ikale sözleşmelerinde de makul yarar ve irade fesadı denetimine takılan geçersiz fesihler de yasak kapsamında değerlendirilecektir. Bu durumda, önümüzdeki süreçte iş mahkemelerinde açılacak davalarda, iş akdinin haksız nedenle feshine karar verildiğinde, işverene geriye dönük idari yaptırım uygulanması gündeme gelebilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu'na ilişkin teftiş yapmakla görevli İş Müfettişlerince işyerlerinde yapılacak denetimlerde; işçinin iş akdinin haklı neden olmaksızın feshedildiği veya fesih yasağına aykırı işçi çıkarıldığı tespit edilirse işverenlere anılan kanun kapsamında idari para cezası uygulanabilecektir.

Yine açılacak iş davalarında haklı çıkan işçilere şartları oluşmuşsa kıdem ve ihbar tazminatı da ödenecektir. Belirli süreli iş sözleşmelerinde süre kendiliğinden sona erdiğinden işçiye ihbar tazminatı ödenmemekle birlikte bazı hallerde kıdem tazminatı ödenebilecektir. Ancak, objektif bir neden olmaksızın üst üste yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri, baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağından bu durumdaki işçiye ihbar tazminatı ödenebilecektir.

4.  Eşit İşlem Borcu Kapsamında Değerlendirme

Eşit davranma borcu, işverenin işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapmasını yasaklamıştır. İşyerinde çalışan tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını amaç edinmiştir ⁸.

Yargıtay'ın yerleşmiş kararlarında eşit davranma borcu ⁹ ile ayrımcılık yasağı farklı şekilde ele alınmış olup, ayrımcılık yasağı; dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplerle ayrımı ifade eder ¹⁰. Buna karşılık, eşit davranma borcu; aynı ve benzer durumda bulunan kişilerin farklı işleme tabi tutulmaması ve işçiler arasında ayrımcılık yapılmamasını ifade eder ¹¹.

İşyerinde işçilere kısa çalışma uygulanması veya bazı işçilerin ücretsiz izne çıkarılması yoluna başvurulmaktadır. Kısa çalışma uygulanan işyerlerinde, işyerinin bir bölümünde kısa çalışma uygulanırken diğer bölümlerinde kısa çalışma uygulanmayabilir. İhtiyaç dâhilinde bölümler arasında farklı sürelerde kısa çalışma uygulanabilecektir. Örneğin; üretimde siparişlerin azalmasına bağlı olarak ‘işyerinin bir bölümünde geçici olarak faaliyetin durdurulması' şeklinde kısa çalışma başvurusunda bulunulurken, diğer yandan insan kaynakları bölümünde çalışan işçilerin ihtiyaç halinde tam zamanlı çalıştırılması eşit işlem borcuna aykırılık teşkil etmeyecektir. Ancak, işyerinin pazarlama bölümünde çalışan bazı işçilerine haftalık çalıştırılmayacak 30 saat üzerinden kısa çalışma uygulanırken, aynı bölümde çalışan diğer işçilerin ise tam zamanlı çalışarak ücret almaya devam etmesi durumunda, işveren eşit işlem borcuna aykırı davranmış olur ¹².

5510 sayılı Kanun'un ¹³ geçici 14'üncü maddesi kapsamında yaşlılık aylığı almakta iken Kanun'un 4/a bendi kapsamında sigortalı çalışan işçiler, yani emekliler, kısa çalışma ödeneğinden yararlanamamaktadır. Örneğin; işyerinin tamamında veya bir bölümünde faaliyetin durdurulması şeklinde kısa çalışma uygulanan işyerinde bu kapsamda istihdam edilen çalışanlar hakkında kısa çalışma talep edilemeyeceğinden ve nakdi ücret desteğinden de yararlanmayacaklarından, işverenin bu durumdaki işçilere ücretli izin vermesi eşit davranma borcuna aykırılık oluşturmaz. Kronik rahatsızlığı nedeniyle sokağa çıkma yasağı bulunan işçilere ücretli izin verilmesi, diğer işçilerin çalışmaya devam etmesi de eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacaktır.

Kısa çalışma ödeneğinde olduğu gibi ücretsiz izin uygulamasında da ayrımı haklı kılan neden olmadıkça işveren işçiler arasında eşit davranmakla yükümlüdür. Ücretsiz izne çıkarılan işçilere ödenen nakdi ücret desteği, normal ücrete göre düşük seviyede olacağından kısa çalışma ödeneğine ilişkin şartları sağlamayan işçiler, ücretsiz izne çıkarılmaktadır. İşverenin işyerinin ve işçinin şartlarını bir arada değerlendirerek makul bir denge kurması ve duruma göre kısa çalışma veya ücretsiz izin uygulamasına gitmesi gerekmektedir. Özellikle sigorta primleri yüksekten ödenen işçilerin kısa çalışma koşulları oluştuğu halde ücretsiz izne çıkarılması da eşitsizliğe yol açabilecektir. Örneğin aylık brüt 10.000-TL ücretle çalışan pazarlama müdürü pozisyonundaki bir işçinin, kısa çalışma ödeneğinden alacağı aylık tutar damga vergisi düşüldüğünde 4.380,99-TL iken, bu işçinin ücretsiz izinde iken alacağı aylık nakdi ücret desteği damga vergisi düşüldükten sonra Net 1.168,00-TL'dir. Dolayısıyla kısa çalışma ödeneği ile nakdi ücret desteği arasında ciddi bir ücret farkı ortaya çıkmakta, bu da eşitsizliğe yol açmaktadır.

5.  Eşit Davranma Borcuna Aykırılığın Sonuçları

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranışı nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesi uyarınca işçi; dört aylık ücret tutarında tazminat ile yoksun kalınan haklarını talep edebilir. Söz konusu tazminat işçinin çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanır. Ayrımcılık tazminatı, işçinin asıl ücreti üzerinden hesaplanacak olup, ikramiye, prim ve sosyal yardımlar gibi ücret ekleri dahil değildir ¹⁴.

İş Müfettişleri tarafından yapılan denetimlerde eşit davranma borcuna aykırı hareket ettiği tespit edilen işveren veya vekiline anılan Kanun'un 99/I-a maddesi uyarınca; her işçi için ayrı ayrı olmak üzere 2020 yılı için 268-TL idari para cezası uygulanacaktır.

İş Kanunu'nun 5/son fıkrası uyarınca işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davrandığını ispat yükü işçiye aittir. İşçi, ihlalin varlığını güçlü bir biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. İşçi, eşit davranma borcuna aykırılığı her türlü delille ispat edebilecektir. İşçi, tam bir ispat yükü altında olmayıp, eşitsizlik oluşturan halin varlığını güçlü biçimde ortaya koyan bir durumun olduğunu ispatlaması halinde ispat yükünü yerine getirmiş sayılacaktır.

6.  Sonuç

Son dönemde ülkemizde ve dünyada yaşanan gelişmeler, küresel salgının çalışma hayatında getirdiği değişiklikler, iş mevzuatında da revizyona gidilmesine yol açmış; bu kapsamda da işsizliği azaltmak, istihdamı korumak amacıyla geçici olarak 3 ay süreyle fesih yasağı getirilmiştir. Ancak söz konusu yasak, birer ay süreyle uzatılmış olup, Cumhurbaşkanı kararıyla bu süre 30.06.2021 tarihine kadar sürebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun geçici 10 uncu maddesiyle getirilen fesih yasağı, işverenin anılan kanunda belirtilen istisnalar dışında işten çıkarmasını yasaklamaktadır.

Fesih yasağına aykırı davranan işverenlere Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından fiilin işlendiği tarihteki brüt asgari ücret üzerinden her işçi için ayrı ayrı idari para cezası uygulanacaktır. Bu nedenle iş akdinin feshinde yasak kapsamında hareket edilmemesi gerekmektedir. Belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi, işyerinin kapanması ve faaliyetin sona ermesi, ihale ve yapım işlerinde işin sona ermesi, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık durumunda yapılacak fesihler yasak kapsamında sayılmayacaktır. İkale sözleşmelerinin de geçerli olarak yapılması durumunda fesih yasağı kapsamında değerlendirilmemesi gerekmektedir. Ancak, ikale sözleşmelerinde makul yarar ve irade fesadı denetimi yapıldığından sözleşmenin geçersizliğine karar verilir ve feshin işveren tarafından yapıldığı tespit edilirse yasak kapsamında işlem yapılacaktır.

Covid-19 salgınının getirmiş olduğu etkileri en aza indirmek, işyerinin tamamını veya bir bölümünü geçici olarak kapatmak durumunda kalan işverenler, kısa çalışma ödeneği veya ücretsiz izin başvurusunda bulunmaktadır. Ancak her iki müessese de kendi içinde bazı şartları barındığından, işverenlerin işyeri ve işçilerin durumlarını göz önünde bulundurarak başvuruda bulunması gerekmektedir. Aynı durumda bulunan işçiler arasında eşitsizlik yaratacak uygulamalardan kaçınılması gerekir. İşverenler ihtiyaç halinde işyerinin bazı bölümlerinde faaliyetin tamamen durdurulması bazı bölümlerinde ise haftalık çalışma süresinin azaltılması yoluyla kısa çalışma talep edebilecektir. Yine kısa çalışma uygulamasından yararlanmayan işçiler için ücretsiz izin başvurusunda da bulunulabilecektir. Ancak işverenlerin, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça işçiler arasında eşit davranma borcuna aykırılık oluşturacak davranışlar içine girmemesi gerekmektedir.