• Sosyal Güvenlik     • İş Hukuku Mevzuatı    

AŞI VE PCR TESTİ YÖNÜNDEN İŞVERENİN ALABİLECEĞİ AKSİYONLAR VE BU AKSİYONLARIN

OLASI MOBBİNG İDDİALARI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ

Tuğçe Rabia YAVUZER - Avukat

Yağız ÖRSKIRAN - Avukat

O. Kaan ALDAN - Avukat

Özet

Covid-19 tedbirleri kapsamında, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ("Bakanlık") tarafından 03.09.2021 tarihinde kamuoyu ve dağıtım yerleriyle paylaşılan 02.09.2021 tarihli genel yazı ile; işyerine giriş esnasında, işveren tarafından işçilerden aşı yaptırıp yaptırmadığı bilgisini paylaşmasını ve aşı olmayan işçilerden PCR testi ibraz etmesini talep edebileceği ilan edilmiştir. Bahse konu genel yazı, diğer Covid-19 düzenlemeleri ve iş hukuku mevzuatı dikkate alınarak işbu makalede, Covid-19 tedbirleri kapsamında işverenin alabileceği önlemler, söz konusu önlemlerin "mobbing" olarak değerlendirilme ihtimali, işçilerin ilgili tedbirlere karşı çıkması halinde işçi – işveren ilişkisinin sürdürülmesi incelenmiş ve değerlendirilmiştir.

Anahtar Kelimeler

Covid-19, aşı, PCR testi, mobbing, 4857 sayılı İş Kanunu

1.  Giriş

03.09.2021 tarihinde T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ("Bakanlık") tarafından kamuoyu ve dağıtım yerleriyle paylaşılan 02.09.2021 tarihli genel yazı ile;

•  Covid-19 aşısı tamamlanmamış işçilerin işyerinde karşılaşabilecekleri risk ve tedbirler karşısında yazılı olarak bilgilendirileceği,

•  Bilgilendirme sonrasında Covid-19 aşısı olmayan işçilere, kesin Covid-19 tanısı konulması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçlarının bildirileceği,

•  Covid-19 aşısı olmayan işçilerden 06.09.2021 tarihi itibarıyla zorunlu olarak haftada 1 kez PCR testi yaptırmalarının işyeri/işveren tarafından istenebileceği, test sonuçlarının gerekli işlemler yapılmak üzere kayıt altında tutulacağı

ilân edilmiştir. Günümüzde aşı olmayı reddeden işçiler için işverenler tarafından alınabilecek önlemler hususunda anayasal haklar temelinde süregelen tartışmalar Kanun koyucu tarafından giderilmediği gibi genelge, duyuru ve genel yazı gibi Kanunlara aykırı düzenleme getiremeyecek kurum içi düzenleyici işlemler ile uygulama problemleri daha da belirgin hale gelmektedir.

Uygulamada halen bir netlik kazanmamış olmasına ve her iki yönde de görüşler olmasına rağmen Kanun koyucu tarafından açık bir düzenleme öngörülmediği takdirde işçilerin aşı olmaya ve PCR testine zorlanamayacağı, aşı olmayan ve PCR testi yaptırmayan/ibraz etmeyen işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesinin veya ücretsiz izne gönderilmesinin risk arz edeceği görüşünde olduğumuzu belirtiriz.

Bu makalemizde ise aşılı/PCR testi olan işçilere nispeten daha fazla risk taşıyan aşısız ve PCR testi yaptırmamış işçilere yönelik olarak işverence alınacak tedbir ve aksiyonların mobbing olarak değerlendirip değerlendirilmeyeceği ve dolayısıyla işçiye mobbing sebebine dayalı olarak haklı nedenle fesih imkânı tanıyıp tanımayacağına ilişkin değerlendirmelerimiz paylaşılmaktadır.

2.  Aşı ve PCR Testi Zorunluluğuna İlişkin Olarak İşverenin Alabileceği Aksiyonlar

Aşılama faaliyeti ve PCR testleri kişinin vücut bütünlüğüne dokunan tıbbî müdahaleler olup işbu müdahalede amaç kamu yararının korunmasıdır Anayasa’nın 17. maddesi uyarınca vücut bütünlüğüne dokunulmasını meşru kılan haller "rıza", "Kanunda yazılı haller" ve "tıbbi zorunluluk" olarak sayılmıştır. Dolayısıyla anayasa hükmü, kişinin rızası dışında bedensel bütünlüğe müdahaleyi münhasıran iki koşula bağlamıştır: (i) tıbbi zorunluluklar ve (ii) Kanunda yazılı durumlar. Dolayısıyla, Covid-19 aşısının uygulanmasının zorunlu tutulması halinde bu durumun Kanuni düzenlemelere tabi tutulması gerektiğini, aynı zamanda PCR testinin zorunlu hale getirilmesi için de ancak ve ancak Kanuni düzenlemenin mevcut olması halinde mümkün olabileceğini belirtiriz. Her ne kadar Bakanlık’ın yayımladığı yazı uyarınca aşı ve PCR testinin zorunlu tutulamayacağı görüşündeysek de işverenin iş yerinin güvenliği ile işçilerin sağlığını koruyabilmek adına bu doğrultuda alabileceği aksiyonları aşağıda özetle sıralamaktayız:

2.1. Covid-19 Aşısı Tamamlanmamış İşçilerin İşyerinde Karşılaşabilecekleri Risk ve Tedbirler Karşısında Yazılı Olarak Bilgilendirilmesi

Bakanlık tarafından yayımlanan Genel Yazı uyarınca Covid-19 aşısı tamamlanmamış olan işçilerini aşılanmaya teşvik etmek amacıyla ve aynı zamanda iş sağlığı ve güvenliği yükümlülüğünü yerine getirmiş olmak maksadıyla işçilere aşılanmamanın risklerini belirtmeli ve aşılanmama nedeniyle karşılaşılabilecek risklere karşı alınabilecek tedbirleri yazılı olarak bildirmelidir. Ayrıca, her ne kadar tarafımızca riskli ve Kanuna aykırı olarak değerlendirilmekte ise de PCR testini ibraz etmeyen işçinin birkaç kez uyarıldıktan sonra iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi yoluna başvurulabileceği yönünde görüşler de mevcuttur.. Dolayısıyla eğer işveren tarafından fesih yoluna başvurulacaksa işçiye yapılacak yazılı bilgilendirmede bu hususa da yer verilebilmesi gerektiği ve feshin yine de son çare olarak uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.

Bu noktada yapılacak bilgilendirmelerin, işverenin tüm işçilerini aşılanması tamamlanmış olsun yahut olmasın Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanunu’ndan kaynaklanan koruma ve gözetme yükümlülüğünün bir parçası olduğu kanaatinde olduğumuzu da belirtmek isteriz.

2.2. İşveren Tarafından Aşıya Teşvik için Çalışmalar Yapılması ve Aşı Olan İşçilere Ek Menfaat Sağlanması

Öncelikle işçiyi aşıya teşvik etmek için işçiler ile iletişim kurularak iş yeri hekimi ve/veya iş sağlığı güvenliği uzmanlarının katılımıyla aşının koruyucu özelliğine ilişkin bilgilendirme yapılmasında ve aşıya teşvik için işyerinde bilgilendirme panoları kurulmak suretiyle ikna çalışmaları yapılmasında herhangi bir sakınca bulunmadığı kanaatinde olduğumuzu belirtmek isteriz. Nitekim mevcut durumda pek çok ülkenin aldığı ilk tedbir; aşı için özendirme ve ikna çalışmalarıdır. Hal böyle iken işveren tarafından da iş yerine aşıya özendirme ve ikna çalışmaları yürütülmesinde bu doğrultuda tedbirler alınmasında herhangi bir sakınca bulunmadığı görüşündeyiz.

Bununla birlikte, yine ikna ve özendirme çalışmaları çerçevesinde aşı olan işçilere ek ödeme yapılması da mümkündür. Her ne kadar, bu uygulamanın işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık teşkil edeceği görüşünde olan bir kesim olsa da, bu hususun eşit davranma borcuna aykırılık oluşturmayacağı görüşündeyiz. Zira eşit davranma borcu haklı neden olmaksızın aynı durumda olan eşit işçilerin farklı muameleye tâbi tutulmamasını ifade eder. Ancak mevcut durumda aşı olan işçi ile aşı olmayan işçinin aynı durumda olmadığını ve aşı olmanın da ayrımı haklı kılacak bir neden olduğunun kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzu belirtiriz. Dolayısıyla işveren tarafından aşılanan işçilere ek menfaat sağlanmasının önünde hukuken herhangi bir engel olmadığı görüşünde olduğumuzu belirtiriz. Ancak elbette önemle eklemek gerekir ki, aşı olmayan işçilere az zam yapılması, aşı olmayan işçilerin işyerinde hâlihazırda mevcut olan prim sisteminden mahrum bırakılması, mevcut prim sistemine aşı olmanın şart koşulması yahut mevcut prim sisteminde prim tutarının belirlenmesinde aşı olmanın ölçüt kabul edilmesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik yaratacağından bu gibi uygulamaların hukuka aykırılık teşkil ettiğini, işçilerin yazılı onayı olmaksızın bu gibi uygulamaların yapılmaması gerektiğini, aksi davranış ve uygulamaların işyerinde aşı olmayan işçilere "mobbing" uygulandığına dair kanaat oluşturabileceğini ve işçilere haklı nedenle fesih imkânı vereceğini belirtmek isteriz.

2.3. Aşı Olmayan ve PCR Testi Yaptırmayan İşçilerin Uzaktan Çalıştırılması yahut İşyerinde Diğer İşçilerden İzole Bir Şekilde Çalıştırılmaları

Tıbbi veriler çerçevesinde aşı olmayan aynı zamanda PCR testi yaptırmayı kabul etmeyen kişilerin aşı olan ya da PCR testi yaptırarak negatif olduğunu teyit eden kişilere nazaran daha fazla risk taşıdığı bilinmektedir. Hal böyle olunca; işverenin iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri gereği işçilerinin sağlığını gözetmesi gerektiği de dikkate alındığında, aşı olmayan ve PCR testi yaptırmayan işçilerin hukukumuza egemen olan ilkelere de uygun olmak kaydıyla farklı uygulamalara tabi tutulmasının mümkün olduğu kanaatindeyiz. Nitekim bu gibi uygulamalar aşı olan ya da PCR testi yaptıran işçiler tarafından da işverenden talep edilebilecektir. Örneğin; aşı olan ya da PCR testi yaptıran işçi, aşı olmayan yahut PCR testi de yaptırmayan işçi ile aynı masada/odada çalışmak istememesi makul karşılanmalıdır. Bu gibi durumlarda işverenlerin işçilerinin sağlığını da gözetme yükümlülüğü çerçevesinde birtakım önlemler alması kaçınılmazdır. Hal böyle iken işverenin aşı olmayan ve PCR testi de yaptırmayan işçilerini farklı bir odada/masada vs. diğer işçilerden ayrı bir şekilde çalıştırmasının mümkün olacağı kanaatindeyiz. Ancak bu uygulamanın "mobbing" derecesine varmaması gerekmektedir. Örneğin; aşı olmayan ve PCR testi de yaptırmayan çalışanların bodrum katında/hava almayan/penceresiz/rutubetli bir odada çalıştırılması yahut işyerinden tamamen izole edilecek/dışlanacak şekilde bir ortamda çalıştırılması sakıncalı olup bu uygulama olası bir uyuşmazlıkta mobbing olarak yorumlanabilecektir.

Aşı olmayan ve PCR testi de yaptırmayan işçilere uzaktan çalışma imkânı verilirken aşı olan veya PCR testi yaptıran işçilere işyerinde çalışma zorunluluğu getirilmesi konusunun hukuka uygun olup olmadığı noktasında ise doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüş; böyle bir uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olacağını, aşı olan veya PCR testi yaptıran işçiler cezalandırılmış, aşı olmayan ve PCR testi de yaptırmayan çalışanların özendirilmiş olacağını ve hatta böyle bir uygulama sebebiyle kişilerin aşı olmaktan ve PCR testi yaptırmaktan imtina etmesine sebebiyet vereceğini savunmaktadır. Diğer bir görüş ise işverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğü gereği böyle bir uygulama yapabileceğini savunmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki aşı olmayan, PCR testi de yaptırmayan işçilerin iş yerine alınmaması noktasında herhangi bir yasal düzenleme ve idare tarafından alınmış bir karar bulunmamakta olup konuya ışık tutacak bir yargı kararı da henüz oluşmamıştır. Aşı olmayan ve PCR testi ile negatif olduğunu belgeleyemeyen işçilerin taşıdığı risk sebebiyle diğer işçilerin sağlığı tehlikeye giriyor ise, ki tıbbi veriler çerçevesinde bu kişilerin sağlığının daha fazla tehlikeye girdiği anlaşılmaktadır; bu durumda işverenin işçinin sağlığını gözetme ve gerekli tüm tedbirleri alma yükümlülüğü ile eşit davranma ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü çatışacaktır. Elbette insan sağlığının her şeyden önce gözetilmesi gerektiği düşünülebilir ancak yine de işverenin farklı bir yöntem ile hareket etme imkanı var ise öncelikle bu yöntemin uygulanması, son çare olarak ise aşı olmayan ve PCR testi yaptırmayan işçilerin uzaktan çalışmasına imkan tanınması uygun olacaktır. Örneğin; yukarıda da belirttiğimiz üzere aşı olmayan ve PCR testi yaptırmayan çalışanların farklı bir odada/masada yine tüm Covid-19 önlemleri alınmak suretiyle birlikte çalıştırılmaları mümkün ise öncelikle bu yönteme göre çalışma yapılması ancak işyerinde böyle bir imkân yok ise örneğin; yeterli sayıda oda/masa vs. yok ise bu durumda aşı olmayan ve PCR testi yaptırmayan çalışanların uzaktan çalıştırılması da uygun olacaktır.

3.  Alınacak Aksiyonların Olası Mobbing İddiaları Kapsamında Değerlendirilip Değerlendirilemeyeceği Hususu

Yukarıda açıkladığımız üzere aşı ve PCR zorunluluğu kapsamında işveren; risk, tedbirlere ve –hukuka aykırı ve riskli görsek de- uyulmaması halinde geçerli nedenle fesih yoluna başvuracak ise bu hususa ilişkin olarak işçileri bilgilendirebilecek, aşı olan işçiler ile aşı olmayanların çalışma ortamının ayrılmasını sağlayabilecek, aşı olan işçilere ek menfaat sağlayabilecek ve aşının koruyucu, önleyici özelliklerine ilişkin işçilere bilgilendirme yapabilecektir. İşbu aksiyonların mobbing olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bu doğrultuda işverenin dikkat etmesi gereken hususları ise makalemizin bu bölümünde değerlendirmekteyiz.

Mobbing (psikolojik taciz), Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinde tanımlandığı üzere, işçinin manevi kişiliğine karşı işveren, işveren vekili veya diğer işçiler tarafından süreklilik göstererek sistematik hale gelen, kötü muamele dışlama vb. gibi davranışlarla işten uzaklaştırmayı amaçlayan davranışlardır. İşverenin işçisine mobbing olarak nitelendirilebilecek davranışlarda bulunması halinde ise işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatına hak kazanacak ve ayrımcılık tazminatı ile manevi tazminat da talep edebilecektir.

Mobbing olarak nitelendirilecek davranışlar ise herhangi bir Kanuni düzenleme ile sıralanmadığından ve konu özelinde örnekler Yargıtay kararları ile şekillendiğinden, somut olayın mobbing olup olmadığının her olay özelinde ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Yukarıda sıralanan aksiyonlardan, özellikle ikna ve özendirme çalışmaları yürütülürken ve aşı olan çalışanlar ile aşı olmayanların çalışma ortamlarını ayırırken, sırf aşı olmayan işçiyi iş ortamından dışlamak, pasifize etmek veya işten uzaklaştırmak maksadıyla bu çalışmaların yürütülmesi halinde bu durumun mobbing olarak değerlendirileceği ve işçiye haklı nedenle fesih hakkı ile maddi/manevi tazminat hakkı tanıyabileceği görüşündeyiz. Somut olay özelinde mobbing olarak değerlendirilebilecek davranışları örnekleyecek olursak;

•  İkna çalışmaları yürütülürken aşı olmaya özendirmekten ziyade aşı ve PCR zorunluluğuna uymayanları aşağılama yahut dışlama niteliğinde bilgilendirmeler yapılması,

•  İşçilerin sırf aşı ve PCR zorunluluğuna uymadığından bahisle mevcut niteliklerinin oldukça altında bir görevde çalıştırılmaları,

•  Çalışma ortamında yüksek sesle aşı olmadıklarının, risk taşıdıklarının ve kimsenin bu kişilerle fiziksel temasa geçmemelerinin söylenmesi,

•  Aşı olmayanlara özellikle zam yapılmaması yahut daha az zam yapılması,

•  Aşı olmayan ve PCR testi de yaptırmayan çalışanların bodrum katında/hava almayan/penceresiz/rutubetli bir odada çalıştırılması yahut işyerinden tamamen izole edilecek/dışlanacak şekilde bir ortamda çalıştırılması

•  İşyerinde hali hazırda mevcut olan prim sistemine aşı/PCR testi zorunluluğunun ölçüt olarak getirilmesi/aşı yahut PCR testi olmanın mevcut prim sistemi için şart koşulması

gibi davranışlar mobbing olarak değerlendirilebilecektir. Dolayısıyla, ikna ve teşvik çalışmaları yürütülürken aşı olmayanların hedef alınarak eleştirilmesinden, dışlanmasından, pasifize edilmesinden, işyerinden uzaklaştırmaya çalışılmasından kaçınılmalı ve yalnızca aşıya teşvik amacı güdülmelidir.

4.  Sonuç

Sonuç itibarıyla mevcut Kanuni düzenlemeler doğrultusunda işverenin aşıya teşvik, ikna ve özendirme çalışmalarında bulunmasında, işçilerin aşı veya PCR zorunluluğuna uymaması halinde karşılaşabileceği yaptırımlara ilişkin bilgilendirme yapılmasında ve hatta işçilere ek menfaat sağlamasında herhangi bir sakınca olmadığı görüşündeyiz. Ancak bu aksiyonlar alınırken aşı olmayan işçiyi pasifize etmek, çalışma ortamından dışlamak, iş arkadaşlarının önünde küçük duruma düşürmek ve istifasını sağlama amacı taşıyan sistematik davranışlarda bulunmaktan kaçınılması gerekmektedir. Aksi takdirde, işçinin mobbinge uğradığını, işverenin eşit davranma ilkesine hareket etmediğini ileri sürerek iş akdini haklı nedenle feshetme imkânı olacağını ve ayrıca ayrımcılık tazminatı ile manevi tazminat talep etme riskinin de bulunduğunu belirtmek isteriz.