Özet

Bu makale çalışmamızda, avansın çalışma ve sosyal güvenlik mevzuatına yansımalarına değinilmiş, avansın Türk Borçlar Kanunu ile Deniz İş Kanunu’nda düzenlendiği görülmüştür. İşverenlerin işçilerine avans verme zorunluluğu mutlak anlamda bulunmamakla birlikte çalışma hayatının olağan akışı bağlamında bunun mümkün olduğu anlaşılmakta ve belli şartlar dahilinde verilebilmektedir. Avansın prim ve vergi matrahlarına etkisi ile avans verilmemesinin iş akdine etkisi irdelenmiş, avans kıdem tazminatı ve avans yıllık izin uygulamalarına yargı kararları dikkate alınarak değerlendirilmiştir. Bu çalışmamızda çalışma ve sosyal güvenlik mevzuatında avans uygulamaları ve avansın bu mevzuat alanında karşılığı değerlendirilecektir.

Anahtar Kelimeler

Avans, avans mahsubu, hak edilen ücret, kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti.

1. Tanımı

Avans, işçinin hak etmiş olduğu veya hak kazanacağı ücret alacağının bir kısmının veya tamamının bireysel iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde belirtilen ödeme gününden önce ödenmesi anlamına gelir.

2. Dayanak

4857 sayılı İş Kanunu’nda “avans” ile ilgili doğrudan bir düzenleme yapılmamış olup, sadece dolaylı olarak “ücret hesap pusulası” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında “ Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.” şeklinde bir ibare ile düzenlenmiştir.

Aynı şekilde 4857 sayılı Kanunun “yıllık izin ücreti” başlıklı 57’nci maddesinin birinci fıkrasında “İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır. “

854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun “avans” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşveren veya işveren vekili, gemi adamlarının istekleri halinde kendilerine hizmet akdinde yazılı esaslara göre avans ödemeye zorunludur.”

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda avans, doğrudan ve dolaylı olarak düzenlenmiş olup, doğrudan yapılan düzenleme 6098 sayılı Kanunun 406’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “İşveren, işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak avans vermekle yükümlüdür.” şeklinde yapılan düzenlemedir.

Aynı şekilde dolaylı olarak yine 6098 sayılı Kanunun 425’inci maddesinin birinci fıkrasında “İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık ücretli izin süresine ilişkin ücretini, ilgili işçinin izne başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermekle yükümlüdür.” şeklinde bir ibare ile düzenlenmiştir.

3. Dayanak Başlıklı Maddenin Değerlendirilmesi

Söz konusu Kanun maddelerinin incelenmesinden, işçilere ücret ödeme vaktinden önce avans vermenin sadece 6098 sayılı Kanun ve 854 sayılı Kanun gereği zorunlu olduğu görülmektedir.

Burada 4857 sayılı Kanuna tabi olan işveren için esas alınacak kanun, 4857 sayılı Kanun olmalıdır. İşveren isterse işçi lehine olan 6098 sayılı Kanunda veya 854 sayılı Kanunda yer alan düzenlemeyi uygulayabilir. Bunu uygularken de işçinin zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması (işveren bunun belgelendirilmesini talep edebilir), ödeyebilecek durumda olması, hizmetiyle orantılı olmasına dikkate etmelidir.

4857 sayılı Kanunda avans ile ilgili düzenleme olmamasına karşın, 6098 sayılı Kanundaki veya 854 sayılı Kanundaki avans düzenlemesini uygulamak istemeyen işverenler iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile avans konusunda düzenlemeler yapabilir, kaldı ki herhangi bir normda düzenleme olmazsa bile işveren yönetim hakkı ilkesi çerçevesinde işçisinin ihtiyacına göre avans verebilir. Bu avansın tutarının işçinin hizmetiyle orantılı olması, bununla ilgili bir ölçüt konulmak istenirse de en fazla aylık ücreti kadar sınırlı olması gerektiği söylenebilir. 6098 ve 854 sayılı Kanunlardaki “avans” düzenlemelerinin, 6098 ve 854 sayılı Kanunlar kapsamında çalışanlar için geçerlidir. Ancak bu düzenlemelerin kıyasen 4857 sayılı Kanuna veya 5953 sayılı Kanuna tabi çalışan işçi ve gazeteciler için uygulanabilir.

4. İşverenin İşçisine Avans Verip Vermemesi

İşverenin avans verme zorunluluğu üç şarta bağlanmıştır:

- İşçinin Zorunlu İhtiyacı Olmalı: İşverenin işçiye karşı avans verme yükümlülüğü, “işçinin zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması haliyle” sınırlandırılmıştır. Kanunda zorunlu ihtiyaçların neler olduğu belirtilmemiş, madde gerekçesinde de ortaya çıkabilecek zorunlu ihtiyaçların hangileri olduğu ifade edilmemiştir. Diğer hallerde avans ödemek işverenin takdirindedir. İşçinin genel olarak geçim sıkıntısı içinde olması bu hakkı vermez. Ancak, hastalık, icra yoluyla ödeme emri tebliği ve benzeri hallerde işçiye avans ödenmesi gerekecektir. Bireysel ya da toplu iş sözleşmelerinde avans ödemesiyle ilgili işçi yararına düzenlemeler getirilmediği takdirde, zaruret halini ispat yükü işçide olmalıdır. İşçi ve işveren arasında zaruret halinin varlığı noktasında oluşabilecek bir tartışmada işçi bu durumu kanıtlamak zorundadır.

- İşveren Hakkaniyet Gereği Ödeyebilecek Durumda Bulunmalı: İşverenin işçiye avans ödeyebilecek durumda olması şarttır. Ancak bu şart, ödeyebilme durumu ifadesiyle belirtilmeyip hakkaniyet gereği ödeyebilmek olarak genişletilmiştir. Hakkaniyet, olayın özellikleri ve olaydaki menfaat dengesi göz önünde tutularak o olaya en uygun çözüm yolunu bulmak için araçtır. İşveren, zarar ve sıkıntıya düşmeyecek ise avansı ödemekle yükümlüdür.

- İşçiye Hizmetiyle Orantılı Ödenmeli: Avans ödemesi ile ilgili bu şart farklı şekilde yorumlanmaktadır. Bir görüşe göre işçiye avans ödenirken işçinin işyerindeki toplam kıdemi göz önünde tutulmalıdır. Örneğin, henüz işe yeni girmiş bir işçinin avans talebi uygun değildir. Yani işçi işe girer girmez hemen avans isterse işveren reddedebilir. İkinci görüşe göre ise bu şart her ay için ayrı ayrı dikkate alınmalıdır ve ancak ay içinde çalıştığı günlerin toplamı kadar avans talep edilebilir. Avans talep ederken her iki görüşünde göz önünde bulundurulması yerinde olacaktır.

5. Yargıtay Kararında Avans Verilmemesinin İş Akdine Etkisi

Mahkemece işverenin geçerli bir neden göstermeden davacının avans talebini karşılamaması davacı bakımından haklı fesih nedeni kabul edilerek kıdem tazminatı talebi hüküm altına alınmış ise de; 4857 sayılı İş Kanunu'nun işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 24. maddesinde işverenin işçiye avans vermemesi şeklinde bir sebep bulunmamaktadır. Taraflar arasında işverenin davacıya her istediğinde avans vereceğine yönelik bir sözleşme de mevcut değildir. Bu nedenlerle işçi tarafından yapılan fesih haklı nedene dayanmadığından kıdem tazminatı talebinin reddi yerine yasal olmayan gerekçe ile kabulü hatalıdır (Yrg. 9. Hukuk Dairesi, T. 26.06.2020, E. 2016/18215, K. 2020/6511).

Somut olayda, davacı davalı işyerinde ilk olarak 23.11.2010-31.5.2013 tarihleri arasında çalışmış olup dosyaya sunulan 31.05.2013 tarihli noterde düzenlenmiş istifaname başlıklı belgeyle “…yukarıda yazılı şirketinizde 23.10.2010 tarihinden beri şoför olarak çalışıyorum. Gördüğüm lüzum üzerine bu tarihten itibaren istifa ediyorum…” diyerek istifa etmiş olup işverence de işten ayrılış kodu olarak kod 3 (istifa) bildirilmiştir. Davacı her ne kadar bu istifanın 2.000,00 TL avans istemesi sonrasında işverence avans verilmesinin istifa şartına bağlanması nedeniyle verildiğini belirtmişse de istifa belgesinin noterde düzenlenmiş olması aksine başka bir delilde bulunmaması karşısında istifa belgesine değer verilerek davacının 23.11.2010-31.05.2013 tarihleri arasındaki çalışması istifayla sonlandığından bu dönem çalışması için kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır. Kıdem tazminatı ücreti hesaplanırken ilk dönem çalışması dışlanarak hesap yapılması gerekirken istifa dilekçesine değer verilmeyerek ilk dönem çalışması için de kıdem tazminatı hesaplanması hatalıdır. (Yrg 22. H.D., T. 21.10.2020, E.2016/28074, K.2020/12770)

6. Avansın Banka Hesabıyla Yapılması

Avans, işçinin henüz ücrete hak kazanmadığı bir dönemde ihtiyacına karşılık işverence yapılan ödemeyi ifade eder ve işçinin zarureti halinde ve işveren açısından zarar ve zorda kalmayı gerektirmeyen bir durumda avans ödemesi, zorunlu bir hal olarak 6098 sayılı Kanun ve 854 sayılı Kanunda düzenlenmiştir. Bu durumda avans da ücretten başka bir şey değildir. Bu açıdan bakıldığında ücret ödemelerinin banka aracılığıyla yapılmasının zorunlu olduğu işyerleri bakımından, avansın da banka aracılığıyla yapılması gerekmektedir.

7. Avansın Prime Tabi Olup Olmaması

Hak edilmemiş bir ücretin ileride hak edildiği zaman mahsubu yapılmak üzere ödenmesi halinde avanstan söz edilir. Avans almış olan bir sigortalı, aldığı avansı karşılayacak bir süre çalışmadan herhangi bir suretle işten ayrılabilir. Bu takdirde, avans sigortalının şahsi borcu durumuna geçecektir. Esasen 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80’inci maddesi hak edilen ücretlerden prim alınacağını hükme bağlamıştır. Bu itibarla, avans, hak edilmiş bir ücret olmaması nedeniyle prime tabi tutulmayacaktır. Avansın mahsup edilmesi halinde “hak edilen ücret” üzerinden prime tabi tutulacaktır.

8. Avansın Vergiye Tabi Olup Olmaması

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ücretin Tarifi” başlıklı 61’inci maddesinde ücret;” işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir. Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” şeklinde tarif edilmiştir. Bu düzenlemeye göre, personele verilen avans, ücret olarak değerlendirilmektedir.

Gelir ve Damga Vergisi mevzuatı dikkate alındığında avans ödemesinden gelir ve damga vergisi kesintilerin yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Kıdem tazminatına mahsuben avans olarak yapılan ödemeler ücret olarak dikkate alınacağı için bu ödemelerin, Gelir Vergisi Kanunu 61, 63, 94 ve 103’üncü maddeleri uyarınca tevkifata tabi tutulması gerekir. (Özelge, T:19.12.2022, S:62030549-120/94-2020/94-1500056).

9. Hizmet Akdi Devam Ederken İşverenin İşçisine Kıdem Tazminatından Avans Olarak Ödediği Tutarın Hukuki Niteliği

Kıdem tazminatının hangi şartlarda ödeneceği mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte bulunan 14’üncü maddesinde belirlenmiştir. İşçinin kanunda belirtilen şartlarda işten çıkması halinde kendisine kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. Bu şekilde yapılan kıdem tazminatı ödemelerinde herhangi bir problem bulunmamaktadır. Ancak; hizmet ilişkisi devam ederken kıdem tazminatı adıyla yapılan ödemeden maksat; şartın oluşması ile kıdem tazminatı ödenmesi olmayıp kıdem tazminatı için şartın oluşturulmasıdır. Bu sebeple bu ödeme hukuki anlamda bir kıdem tazminatı değildir.

(Yrg. 22. H.D.,T. 09.06.2016,E. 2016/12989, K. 2016/17229, Yrg. 9. H.D., T. 30.04.2018, E. 2015/ 15774, K. 2018/9555, Yrg. 9. H.D., T. 24.05.2022, E. 2022/4670, K. 2022/6422)

İş sözleşmesi feshedilmeksizin "kıdem tazminatı" adı altında yapılan ödemeler Dairemizce "avans" olarak nitelendirilmekte, tüm süre ve son ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatından ödendiği tarihten fesih tarihine kadar yasal faizi de hesaplanarak mahsubu yoluna gidilmektedir. Kıdem tazminatına hak kazanmadığı halde avans adı altında ödemeyi alan ve bu şekilde yararlanan işçi de sonucuna katlanmalıdır (Yrg. 22. H.D., T. 10.06.2013, E.2011/2802, K.2013/17561).

İşveren tarafından avans olarak ödenen meblağın ödeme tarihinden itibaren faiziyle birlikte gerçekleşen kıdem tazminatından mahsubu gerekir. Bu açıdan, sadece anaparanın mahsubu ile yetinilmemelidir (Yrg. 9. H.D., T. 05.06.2002, E. 2002/1349, K. 2002/9501).

Avans niteliğindeki kıdem tazminatının ödendiği tarihten itibaren yasal faizi hesaplanmalı ve hak kazanılan kıdem tazminatı tutarından mahsubu yapılarak sonuca gidilmelidir. (Yrg. 9. H.D., T. 12.10. 2004, E. 2004/18370, K. 2004/22976).

Davacının tazminat ve alacaklarının tüm süre üzerinden hesaplanarak avans niteliğinde ödenen kıdem tazminatının faizi ile birlikte son hesaplanan kıdem tazminatından düşülerek hüküm kurulması gerekir. (Yrg. 9. H.D., 11.04.2006, E.2005/30391, K.2006/9506).

Yargı kararları ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, avans olarak ödenen kıdem tazminatı altındaki ödemeler hukuken kıdem tazminatı sayılmamakla birlikte kıdem tazminatı koşullarının oluştuğu tarihte söz konusu ödenen miktarlar hak kazanılan kıdem tazminatından düşülmek suretiyle işlem tesis edilmelidir.

10. İşçiye Çalışırken Ödenen Yıllık İzin Ücretinin Avans Niteliğinde Sayılıp Sayılmaması

Davacı işçi yıllık izinlerin karşılığı ücretlerin ödenmediğini ileri sürerek istekte bulunmuş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacıya çalışırken kullandırılmayan izin süresine ait ücretlerin bir kısmının ödendiği belirtilerek sözü edilen günler için yıllık izin kullandırılmış gibi hak kazanılan yıllık izin süresinden ödemesi yapılan gün sayısı kadar mahsuba gidilmiştir.

 Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan dinlenme hakkı olup çalışırken ücrete dönüşmesi mümkün olmaz. İş ilişkisinin devamı sırasında ödenen yıllık izin ücreti avans mahiyetinde olup fesih ile hak kazanılan yıllık izin ücretinden mahsup edilmelidir. Davacı işçiye çalışırken ödenen yıllık izin ücretinin ait olduğu izin sürelerinin, hak kazanılan yıllık izin süresinden gün olarak indirilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir (Yrg. 9. H.D., T.25.11.2019, E.2016/31683, K.2019/20717).

Sonuç olarak; avans uygulaması cari mevzuat, yargı kararları ve özelge çerçevesinde çalışma ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından kısa ve öz olarak izah edilmeye çalışılmıştır.

Avansın hak edilmemiş bir ücret olduğu SGK primine bu haliyle tabi olmadığı, gelir ve damga vergilerine tabi olduğu, avansın belli şartlar dahilinde işverenlerce sağlanabileceği, avans verilmemesi işçi açısından haklı bir fesih sebebi sayılmayacağı, avansın banka aracılığıyla yapılması, avans niteliğinde verilen kıdem tazminatının ücret niteliğinde olduğu, vergi ve sigorta primine tabi tutulacağı tespitlerini yapabiliriz.